DIREITO EMPRESARIAL

Mônica Cameron Lavor Francischini; Daniela Gonçalves Menossi

Baptista

Introdução ao Direito Empresarial – Perspectiva Histórica e Conceitual

                     Fonte: Zerbor, 123RF.

BREVE HISTÓRIA SOBRE O COMÉRCIO E SUA LEGISLAÇÃO

O comércio é considerado um fenômeno econômico e há resquícios de sua origem desde os primórdios da humanidade. Foi a partir das trocas primitivas, forma mais antiga de comercializar, que o ser humano passou a esboçar uma noção sobre propriedade. Inicialmente, as tribos ou comunidades, na intenção de conseguir o básico para suprir as necessidades do grupo, realizavam a troca, entre si, daquilo que produziam. De acordo Rodrigo Tellechea (TELLECHEA, 2013, on-line):

[...] O decurso do tempo fez com que uma  economia de caráter  predominantemente  coletor,

baseada   no  escambo  como  forma  de  troca   entre   as    tribos/comunidades,     evoluí-se

para uma economia  produtora,  alicerçada  na ideia,  ainda  primitiva,  de   propriedade,   que

passa a exigir uma  diversidade maior de produtos e  um  aprimoramento  na  qualidade   dos

bens oferecidos a troca [...].

No entanto, devido ao desenvolvimento civilizatório natural, o sistema de trocas diretas (economia de trocas) foi se tornando insuficiente, ocasião em que “[...] a economia de troca (economia de escambo) evolui para economia de mercado (economia monetária)”, e “[...] o produtor já não mais produz para troca, visando ao imediato transpasse de sua mercadoria em contraposição com a aquisição da de outro, com quem opera. Passa a produzir para vender, adquirindo moeda, para aplicá-la como capital em novo ciclo de produção” (REQUIÃO, 1998, p. 04).

Dentro desse contexto é que surgiram as primeiras normas de Direito Comercial, ou seja, elas foram decorrentes do dinamismo da evolução nas relações de circulação dos bens e produtos, sendo que, já no Código de Hamurabi (aproximadamente 1700 a.C.), se observa um esboço de institutos do Direito Comercial (por exemplo, contrato de sociedade e empréstimo a juros), ou seja, o nascimento e a evolução do Direito Comercial ocorreram pela necessidade de estruturação do setor econômico.

No período do Império Romano, as relações de comércio eram tratadas pelas normas do Direito Privado Comum (Direito Civil), após esse período, o Direito Canônico impôs sérias restrições a algumas normas sobre práticas comerciais, obrigando os comerciantes a desenvolverem institutos comerciais complexos para que pudessem conseguir crédito (por exemplo, letra de câmbio).

Na Idade Média, a migração das pessoas do campo para a cidade possibilitou que os artesãos e mercadores passassem a exercer atividades negociais, o que geralmente ocorria em feiras, contribuindo para o desenvolvimento de um forte comércio interno e até mesmo internacional muito intenso na Europa, resultando no desenvolvimento do comércio marítimo, o que colaborou imensamente na construção e solidificação do Direito Comercial como ramo autônomo do Direito.

De modo simplificado, diz-se que o Direito Comercial se dividiu em três fases (TEIXEIRA, 2013, p. 29):

1. 1ª até 1807, utilizando os usos e costumes como fonte.

2. 2ª de 1807 até 1942, adotando a teoria dos atos de comércio.

3. 3ª a partir de 1942, apoiado na teoria da empresa.

A Teoria dos Atos de Comércio

As primeiras regras codificadas para disciplinar o comércio surgiram na França, em 1804 dentro do Código Civil francês e, finalmente, com a criação do Código Comercial francês em 1807.

Tais regras eram sustentadas na Teoria dos Atos de Comércio (posteriormente adotada pelo Código Comercial brasileiro de 1850), que definia ato de comércio, como toda a compra feita com a intenção de revender (atividade do comerciante), desde que realizados com habitualidade e profissionalmente.

Essa teoria sustentava que, qualquer cidadão poderia realizar uma atividade econômica, bastando, para isso, que seus atos estivessem previstos em lei. Assim, para que alguém fosse qualificado como comerciante, seria necessário apenas que praticasse atos denominados comerciais.

Temos que ressaltar, que, naquela época, a industrialização e a prestação de serviço ainda estavam só começando, sendo o comércio a única atividade desenvolvida.

A evolução para a Teoria da Empresa

Diante do dinamismo das atividades econômicas, a teoria dos atos de comércio tornou-se insuficiente para abranger as mais diversas situações de atividades econômicas, ou seja, não era mais possível apenas listar algumas atividades econômicas e submetê-las às regras de direito comercial, principalmente com o crescimento e aprimoramento do setor industrial e de prestação de serviços. Essa teoria não era mais suficiente para determinar o objeto do Direito Comercial.

Nesse cenário, surge na Itália, em 1942, com a vigência do Código Comercial desse país, a teoria da empresa, que, ampliando em muito a teoria dos atos de comércio, passa a englobar toda e qualquer atividade econômica que “seja organizada para a produção ou circulação dos bens e serviços (exceto as atividades intelectuais), e não apenas os atos de comércio”.

O Código Civil brasileiro de 2002, em vigência no país, adota essa teoria para regular as atividades econômicas, tendo revogado, em grande parte, o Código Comercial brasileiro de 1850.

A EVOLUÇÃO DO DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO

No período colonial, o Brasil tinha suas relações jurídicas reguladas pelas Ordenações Portuguesas e, estas, por sua vez, sofriam influência do Direito Canônico e do Direito Romano.

Quando, em virtude da invasão das tropas de Napoleão, a família real se refugiou no Brasil, em 1808, as atividades econômicas sofreram uma crescente, fazendo surgir a necessidade de uma legislação que regulasse essas atividades, para que a Corte pudesse se organizar. Assim, ainda em 1808, surgiram institutos como a Lei de Abertura dos Portos, a criação da Real Junta de Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegações, o Banco do Brasil, entre outros.

No século XIX, após a Proclamação da Independência, em 7 de setembro de 1822, fica definido pela Assembleia Legislativa, convocada em 1823, que, em face da ausência de um ordenamento jurídico pátrio naquele momento, ainda deveriam ser utilizadas no Brasil as leis portuguesas e, caso necessário, era autorizada a utilização de leis mercantis de “países cristãos com boa jurisprudência”.

Significa dizer que, o Código Comercial francês de 1807, o espanhol de 1829 e o português de 1833 serviram de fonte legislativa para nosso país até a aprovação de nosso próprio Código Comercial em 1850, com a sanção da Lei nº 556, de 25 de junho daquele ano (cujo projeto foi elaborado em 1834, tendo tramitado na Câmara por 16 anos, sendo regulamentado pelo decreto 737, de 1850) (TEIXEIRA, 2013, p. 30).

No decorrer dos anos, foram surgindo legislações comerciais (mercantis) dispondo sobre regras de processo comercial, sociedade anônima, sociedade limitada, entre outras.

O nosso primeiro Código Comercial, baseado nos diplomas francês, italiano e espanhol, trazia em si a teoria dos atos de comércio e, diga-se de passagem, merece elogios até os dias atuais por sua técnica e precisão. Apesar disso, em meados do século XX, os juristas brasileiros começam a notar a fragilidade da teoria adotada, passando a aderir à teoria da empresa, concebendo novas normas embasadas nessa nova teoria (por exemplo, Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90).

Finalmente, com a vigência do Código Civil brasileiro de 2002, foi revogada toda a 1ª parte do Código Comercial de 1850 (maior e principal parte). O novo diploma adotou a teoria da empresa em detrimento da teoria dos atos de comércio, sendo que, a partir de então, o direito comercial (ou empresarial) passou a disciplinar qualquer atividade profissional econômica e organizada voltada a produzir ou fazer circular bens ou serviços, com exceção das atividades intelectuais.

 SAIBA MAIS

O Direito Comercial (empresarial) em nosso país possui como fonte principal o Código Civil de 2002, não mais o Código Comercial, que não foi totalmente revogado, já que permaneceu apenas para regular o comércio marítimo. Para ter acesso ao Código Civil, acesse o link:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>

Para o ilustre professor Tarcísio Teixeira (2013, p. 32): “[...] Direito Empresarial seria apenas a expressão ‘Direito Comercial’ atualizada. [...]”. O mesmo autor, ainda, cita o doutrinador Haroldo Malheiros Durclec Verçosa, dizendo que este “[...] ilustra essa situação com dois círculos concêntricos, em que o Direito Empresarial seria o círculo maior e o Direito Comercial, o menor”.

A IMPORTÂNCIA DO DIREITO EMPRESARIAL (AUTONOMIA E CONCEITO)

Hoje podemos dizer, então, que tanto as obrigações civis quanto às obrigações empresariais seguem o mesmo regime jurídico, qual seja, aquele que o Código Civil estabelece.

Isso, porém, não quer dizer que houve a unificação do Direito Empresarial e Direito Civil, porque o que faz um ramo do direito existir ou não não é o Código no qual ele teve suas normas estabelecidas, mas sim a matéria a qual ele regula, ou seja, o seu objeto. Daí, podermos afirmar com toda a certeza, que o Direito Empresarial (comercial) é um ramo autônomo do Direito, possuindo seus próprios princípios, usos e costumes e, principalmente, porque essa autonomia encontra-se positivada no art. 22, I, da Constituição Federal.

O Direito Empresarial (Comercial) seria prejudicado se fosse submetido às normas de Direito Civil, uma vez que suas normas estão sujeitas a constantes mudanças, em virtude do dinâmico processo relacionado ao desenvolvimento econômico, enquanto as do segundo, por tratar de atos isolados, são consideradas, pelos doutrinadores, quase estáticas.

Existem alguns institutos do Direito Empresarial, que, por serem muito empregados na vida cotidiana da sociedade, acabam por influenciar o Direito Civil (por exemplo, cartões de crédito, cheques etc.).

Cesare Vivante, já em 1936, com toda perspicácia, deu a definição do Direito Comercial: “O Direito Comercial constitui aquela parte do direito privado que tem, principalmente, por objeto regular a circulação dos bens entre aqueles que os produzem e aqueles que os consomem”. (1936, p. 1).

Portanto, temos que, o Direito Empresarial (Comercial) é um ramo autônomo do Direito, que tem como regime jurídico aquele estabelecido no Código Civil de 2002.

O objeto do Direito Empresarial é, essencialmente, regular as  relações  entre  empresários  e

dispor sobre as regras das sociedades  empresariais.  Isso  sem  perder  de  vista  o  conceito

de Direito Empresarial de Cesare Vivante, disciplinador da circulação dos bens entre  aqueles

que os produzem e aqueles que os consomem (TEIXEIRA, 2013, p. 29).

Podemos encontrar, ainda, ensinamentos como o de Waldo Fazzio Júnior, no sentido de que:

[...] tendo em conta as peculiaridades da matéria, devemos concluir que o  Direito  Comercial, ao  menos  no  Brasil,  como  complexo  normativo  positivo,   focaliza   as   relações   jurídica derivadas do exercício da atividade empresarial.  Disciplina  a  solução  de  pendências  entre

empresários, bem como os institutos conexos à atividade econômica organizada de produção

e circulação de bens (contratos, títulos de crédito, insolvência etc.). Tem por objeto  empresa, como unidade serviçal do mercado cuja existência está amarrada ao intuito de lucro (FAZZIO, 2005, p. 36).

Fontes do Direito Empresarial

Para os operadores do Direito, a expressão fonte pode ser entendida como: a origem ou causa do Direito ou repositório de onde é possível extrair informações e o próprio conhecimento sobre o Direito. Nos ensinamentos de Waldo Fazzio Júnior (2005, p. 37):

As fontes  são,  pois,  tanto  as  matrizes  geradoras  da  ordem  jurídica,  como  as  respostas instrumentais  que  a  concretizam.  Bem  por  isso , não  estão  dispostas  no  mesmo   nível. Guardam um escalonamento  de  procedência,  que  lhes  oferece  denominações  diferentes, conforme critério adotado.

Renomados autores explicam que os Estados Democráticos de Direito são regidos pelo princípio da legalidade. Esse princípio nos fala sobre a necessidade da existência de leis  (normas) para reger uma sociedade, que deve obedecê-las, ou seja, uma sociedade findada sob a égide do Estado Democrático de Direito deve se ater às disposições legais para fazer ou deixar de fazer algo. Por esse princípio, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei.

Tendo como base que as fontes do Direito são aquelas de onde retiramos as normas a serem aplicadas aos casos concretos, ou seja, às situações vividas no nosso cotidiano, podemos classificá-las em:

• FONTES PRIMÁRIAS OU IMEDIATAS – Lei.

• FONTES SECUNDÁRIAS (DERIVADAS) OU MEDIATAS – Costumes, Analogia e Princípios Gerais de Direito.

Como vimos, no Estado Democrático de Direito, a primeira resposta a uma situação que se socorre do Poder Judiciário deve ser obtida na legislação pertinente. A aplicação da lei é a fonte principal, natural e obrigatória para a solução de conflitos.

No caso do Direito Comercial, quando dizemos que a lei é fonte formal primária, temos que ressaltar que a Constituição Federal brasileira é primordial ao ditar as diretrizes para a ordem jurídica, proclamando a supremacia da legalidade, enunciando princípios e normas nas quais se enraízam as normas de Direito Comercial.

Esses princípios dispostos no decorrer da Constituição Federal são de observância obrigatória para a criação das leis ordinárias e demais normas dentro do Direito Empresarial (comercial), como: o princípio da livre concorrência, a defesa do consumidor, o predomínio da iniciativa privada na atividade econômica, a vedação aos abusos do poder econômico e ao aumento arbitrário de lucros etc.

As leis compreendidas como fontes primárias do Direito Comercial são:

• O Código Comercial, em sua parte não revogada. (Tornar nulo, sem efeito, cancelar)

• O Código Civil de 2002.

• As leis extravagantes.

• As normas pertinentes ao Direito Comercial previstas em outros ramos da ordem jurídica.

• As normas regulamentares derivadas do Estado.

• Os tratados e convenções internacionais

Já as fontes secundárias estão de acordo com o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que dispõem sobre as demais fontes citadas.

Isso porque, algumas vezes, a lei pode não oferecer todas as soluções de que necessitamos nas diversas situações jurídicas. No entanto, a eventual falta de lei específica que regule um determinado assunto não pode criar uma lacuna no sistema jurídico, ou seja, o Poder Judiciário não pode deixar de oferecer a solução a um conflito ao qual foi desafiado a pacificar, não oferecendo a prestação jurisdicional.

A solução, então, é buscar uma resposta alternativa em outros elementos de interpretação e integração da norma jurídica, a fim de realizar a necessária composição do direito.

Daí a grande importância das fontes secundárias, que compreendem técnicas de integração ou supletivas dispostas no parágrafo 4º da referida Lei, quais sejam, analogia, os usos e costumes e os princípios gerais do Direito.

A analogia pode ser definida como a utilização de uma norma pertencente a determinado ramo do Direito, que apresente pontos de semelhança para a solução de um caso concreto ocorrido em outro, e que não sejam encontradas no Ordenamento Jurídico pertinente (regras específicas).

Assim, para fatos de igual natureza, devem ser observadas disciplinas idênticas, com fundamento no princípio da equidade. Novamente, trata-se mais de um processo de interpretação da lei, de modo a encontrar solução jurídica, tanto explícita como implícita, entre as normas que já estão disponíveis.

Podemos nos deparar com dois tipos de analogia:

• Analogia Legis: quando uma regra que já existe é aplicada a um caso que seja idêntico na sua essência.

• Analogia Juris: ocorre nos casos em que, por não haver normas similares, o julgador recorre a princípios jurídicos que se assemelhem àquela situação sem previsão legal.

Os princípios gerais de Direito são encontrados por meio da analogia juris e não criam novas normas, apenas se utilizam das normas basilares, direcionadoras do ordenamento jurídico, ou seja, dos pilares jurídicos, para extrair o conteúdo implícito em normas pré -existentes. Devido à dificuldade para aplicar esse conceito aos casos concretos, não são de utilização comum.

Os usos e costumes empresariais são “práticas continuadas” de determinados atos pelos agentes econômicos, que são aceitas pelos empresários como regras obrigatórias. Eles vigoram quando a Lei (empresarial ou civil) não possui normas expressas para regular o assunto (FAZZIO JÚNIOR, 2005, p. 41).

O exemplo mais usado e fácil para visualizarmos a utilização desses instrumentos é a emissão e o pagamento dos boletos bancários que, embora não estejam previstos no ordenamento jurídico, têm grande utilização no dia a dia.

Para que uma prática comercial seja reconhecida como costume (uso), ela deve ser aceita e praticada como se fosse lei, ou seja, quem as pratica assim o faz por entendê-la com força de lei.

Ensina o autor Waldo Fazzio (2005, p. 43) que os usos comerciais, independentemente de serem locais ou gerais, legislativos ou interpretativos, devem caracterizar-se objetivamente

pela continuidade, ou seja, pela reiteração da prática e, de modo subjetivo, de maneira uniforme, devendo sempre estar previstos e mandados praticar como normação subsidiária (secundum legem) ou utilizados incidente e supletivamente na omissão da lei (praeter legem), jamais podendo estar em contrariedade com o que dispõe o ordenamento jurídico (contra legem).

Os requisitos necessários para a aplicação dos costumes comerciais (empresariais) são: a continuidade, a uniformidade, a conformidade com a lei e seu assentamento na chamada Junta Comercial.

A possível utilização do costume comercial em processo judicial serve para ajudar a formar a convicção do julgador, que, por se tratar de matéria probatória, poderá se valer do princípio da livre convicção do magistrado para a valoração da prova. Servindo como elemento auxiliar do conjunto de provas, deve aquele que o invocar demonstrar sua existência com a certidão expedida pela Junta Comercial, sendo que, não estando assentado no órgão competente, poderá ser demonstrado por outro meio probatório desde que lícito, lembrando que não pode ser a única prova no processo.

Sub-ramos do Direito Empresarial

O Direito Empresarial (Comercial) possui como sub-ramos (TEIXEIRA, 2013, p. 37):

• direito societário – que trata dos vários tipos de sociedades empresariais;

• direito falimentar – trata da recuperação judicial e extrajudicial e da falência dos empresários individuais e das sociedades empresárias;

• direito industrial (propriedade industrial): regulando as marcas, as patentes, os desenhos industriais etc.;

• direito cambiário – trata dos títulos de crédito;

• direito concorrencial – cuida da concorrência legal entre as empresas, coibindo possíveis abusos econômicos e as condutas desleais;

• direito bancário – cuida do setor financeiro, especialmente no âmbito privado;

• direito do mercado de capitais – regula o mercado de valores mobiliários: ações e derivativos comercializados em bolsas;

• direito marítimo – trata das regras sobre embarcações, fretamento, naufrágio, direitos e obrigações dos oficiais e da tripulação etc.;

• direito securitário – estabelece as regras sobre seguros de pessoas e de coisas.

Quanto ao direito do consumidor – aquele que trata das relações entre fornecedores e consumidores adquirentes de produtos como destinatário final – há grandes divergências sobre ser ou não um sub-ramo do direito empresarial, por haver, em sua composição, regras de direito civil, empresarial, administrativo, penal etc. Nenhum ramo do Direito consegue “funcionar” sem o auxílio dos demais, uma vez que as normas e princípios englobam-se em um todo, conhecido por Ordenamento Jurídico.

Dessa maneira, o Direito Empresarial mantém-se por relacionar-se com outros ramos do Direito, por exemplo, com o Direito Constitucional, uma vez que é a Constituição Federal que dispõe sobre a ordem econômica no país e, a partir do Princípio Constitucional da Livre-iniciativa, assegura que todos têm liberdade para exercer o empreendedorismo em qualquer atividade econômica, desde que lícita, sem necessidade de qualquer autorização de órgão público, exceto nos casos previstos em lei (bancos e seguradoras, por exemplo).

Dessa atuação livre dos agentes econômicos, ou seja, sem a intervenção direta do Estado, que fica responsável pela função de fiscalizar e regulamentar, além de promover as áreas essenciais (energia, educação, saúde, segurança etc.), surge a denominada Economia de Mercado ou Neoliberalismo. Do lado oposto a esse tipo de Economia encontra- se a Economia de Estado, que ocorre quando o Estado é o próprio responsável pela oferta e desenvolvimento do comércio, indústria e prestação de serviços.

Ainda, relaciona-se o Direito Empresarial, com o (TEIXEIRA, 2013, p. 38):

• Direito Civil – responsável por estabelecer conceitos como o de pessoa natural, pessoa jurídica, bens, obrigações, contratos em geral, e outros utilizados pelo Direito Empresarial.

• Direito Tributário – posto que, a atividade empresarial é fonte geradora de recursos para o Estado, sendo os resultados das empresas, fatores de incidência tributária e de arrecadação, ambas, objetos deste.

• Direito Penal – responsável pela tipificação e punição de diversos crimes passíveis de serem cometidos por empresários ou seus representantes, como os crimes falimentares, lavagem de dinheiro e os crimes contra a ordem econômica.

• Direito do Trabalho – ramo responsável por proteger as relações de trabalho e de emprego, verificando possíveis distorções nas relações de trabalho oriundas da atividade empresarial.

• Direito Processual – responsável por instrumentalizar o empresário, a fim de que este possa perseguir e alcançar suas pretensões.

• Direito Econômico – quando o estado atua, ao mesmo tempo, como agente econômico direto e tutor de alguma atividade empresarial, regulando normativamente a mesma (casos onde há um mercado relevante não explorado pela iniciativa privada).

• Direito do Consumidor – dispondo sobre as responsabilidades e obrigações dos fornecedores, considerando-se que, nas relações entre consumidor e fornecedor, é normal que, em uma das pontas, haja um empresário.

TEORIA GERAL DO DIREITO SOCIETÁRIO

Passemos, então, ao estudo dos conceitos mais importantes do Direito Empresarial e seus desdobramentos, ou seja, tudo aquilo está contido no objeto desse ramo do Direito propriamente dito, iniciando-se pelo Direito Societário já que:

O contrato de sociedade é a convenção por via da qual  duas  ou  mais  pessoas  se  obrigam

a  conjugar  seus   serviços ,  esforços,   bens   ou   recursos   para   a   consecução   de   fim  comum e partilha, conforme  o  estipulado   no   estatuto   social,   dos   resultados   entre   si,  obtidos   com  o  exercício  de  atividade  econômica   contínua ,  que   pode   restringir-se    à  realização  de  um  ou mais negócios determinados (DINIZ, 2012, p. 357).

Figura 1.1 - Partes em negociação

Fonte: Raths, 123RF.

Assim, pessoas celebram um contrato de sociedade, obrigando-se a contribuir mutuamente com bens ou serviços, para o exercício de alguma atividade econômica, e a dividir entre si os resultados. São duas as espécies de sociedades previstas no Código Civil brasileiro, artigo 982:

• sociedade simples: pessoa jurídica que realiza atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, exceto se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Saiba que, por determinação legal, as cooperativas sempre serão consideradas como sociedades simples. As sociedades simples são as que exploram sua atividade de forma não empresarial; seus atos constitutivos não são registrados na Junta Comercial, e sim no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas; pode adotar qualquer dos tipos societários, com exceção da sociedade por ações. Pode também não adotar nenhum dos tipos de societários, sendo considerada sociedade simples pura, sendo daí a responsabilidade do sócio ilimitada, aplicado o benefício de ordem;

• sociedade empresária: pessoa jurídica que visa ao lucro ou ao resultado econômico, exercendo, habitualmente e profissionalmente, qualquer atividade econômica organizada, sujeita a registro, visando à produção ou circulação de bens ou de serviços no mercado. As sociedades por ações sempre serão consideradas como sociedades empresárias, por determinação legal.

Temos então que atividade negocial é “[...] qualquer atividade que tenha por finalidade o lucro, isto é, desde a atividade extrativa de matéria-prima, a indústria, o comércio e a prestação de serviços” (TEIXEIRA, 2013, p. 39)

Comerciante, então, pode ser definido como aquele que pratica a mercancia, ou seja, pessoa capaz que pratica, profissionalmente, atos de intermediação na troca de mercadorias com o intuito de lucro.

Empresa e Empresário

O Código Civil brasileiro não traz entre seus artigos o conceito de “empresa”, por isso, o Direito Empresarial se vale do conceito econômico de empresa para defini-la, ou seja, a ideia de organização dos fatores da produção para a realização de uma atividade econômica, para a produção ou circulação bens e serviços, com o intuito de obter lucro.

Ainda, o conceito de empresa está diretamente ligado ao caput, do art. 966, do Código Civil, que conceitua Empresário.

Devemos partir do princípio de que uma empresa pode ter natureza civil (por exemplo, atividades intelectuais, rurais e as cooperativas, definidas como tal por lei) ou empresarial (por exemplo, o comércio, a indústria e a prestação de serviços).

A ideia essencial contida na Teoria da Empresa é o empresário. Ele é o titular da atividade econômica organizada, é o sujeito de direitos. Para que seja considerada empresária, a pessoa (física ou jurídica, como veremos) deve atuar com profissionalismo, o que supõe:

• Habitualidade – a atividade deve ser exercida com constância, ou seja, não pode ocorrer de maneira esporádica.

• Pessoalidade – palavra que, aqui, deve ser entendida quase que com o sentido oposto, pois está diretamente ligada à contratação de empregados ou colaboradores que agirão em nome da empresa, fazendo os bens e serviços circularem, não sendo eles os empresários, mas sim quem os contratou e que responde pela atividade.

• Monopólio das Informações – quem exerce uma atividade empresarial deve ter pleno conhecimento sobre as informações inerentes a ela, de tudo aquilo que envolver todo o processo da atividade exercida.

Uma vez enquadrado na categoria empresário, este passa a estar sujeito às regras do Direito Empresarial, com direitos e deveres estipulados por este. Estão entre os deveres do empresário: registro, escrituração dos livros empresariais e elaboração dos balanços.

As normas sobre registros estão dispostas na Lei 8.934/94, sendo os órgãos responsáveis o Departamento Nacional de Registro de Comércio em âmbito federal e as Juntas Comerciais em âmbito estadual.

É nas Juntas Comerciais que se executam os registros das empresas, sendo que a elas cabe apenas se prender aos aspectos de forma do registro, de modo a somente poder negá-lo se as formalidades exigidas não tiverem sido cumpridas, e estas são sempre passíveis de serem corrigidas. A Junta deve analisar aspectos formais do registro e não materiais.

Há três tipos de Atos que devem ser registrados na Junta Comercial:

• Matrícula: ato de inscrição de alguns tipos de profissionais com funções para comerciais, ex.: leiloeiros, intérpretes, tradutores etc.

• Arquivamento: inscrição do empresário individual e das cooperativas, alterações contratuais das sociedades empresárias, atos relacionados a consórcios de empresas e grupos de sociedades, atos relacionados a empresas mercantis estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil.

• Autenticação: diretamente relacionada aos livros comerciais, é o ato que regulariza ou ainda que confirma a correspondência entre a cópia e o original desses livros.

A lei diz que, mesmo quando é efetivado o registro na Junta Comercial, se em 10 anos não for feito perante ela qualquer arquivamento, é necessário que a empresa informe se continua ou não exercendo sua atividade, pois, em assim não procedendo, a Junta poderá cancelar seu registro.

Quando um empresário individual ou uma sociedade, recebendo uma notificação da Junta para se manifestar, assim não o fizer, passará a ser considerado empresário ou sociedade irregular, perdendo ainda a proteção do nome empresarial. Nesses casos, para ser regular novamente, deverá passar por todo o procedimento legal, como se fosse constituir uma nova empresa e, caso tenha sido registrada uma empresa com o nome empresarial que lhe pertencia, este não poderá mais ser utilizado.

Aos empresários, titulares de atividades empresariais, são assegurados alguns direitos (como a possibilidade de requerimento da recuperação judicial ou extrajudicial da empresa, da autofalência, da utilização dos seus livros para formar provas a seu favor), que não podem ser invocados pelos profissionais intelectuais.

Atividades Civis

A partir do estudado acima, tenha sempre em mente que nem toda a atividade pode ser considerada como empresarial, e não serão aplicadas a elas as normas de direito empresarial, existem outras atividades regulamentadas pelas leis civis e denominadas atividades civis.

O legislador achou por bem determinar três atividades que não são consideradas empresariais:

• Atividades intelectuais: aquelas que decorrem de um esforço criador, que seja peculiar ao âmago de quem a exerce, provém do esforço criador da mente de quem as realiza. Exemplos: artistas plásticos, médicos, advogados, arquitetos etc.

São consideradas atividades personalíssimas, ou seja, seu valor advém do fato de serem prestadas por aquela pessoa, em especial, não podendo esta ser substituída.

Essa atividade pode ter natureza científica, artística ou literária. (Lembrete: o próprio parágrafo traz a exceção para a regra – caso o exercício dessa profissão constitua elementos de empresa, ou seja, se a atividade intelectual fizer parte de uma atividade empresarial) (PIMENTA, 2013, p. 28).

• Atividades rurais: tradicionalmente, a natureza da atividade rural sempre foi tida como civil e não empresarial. Porém, o Código Civil, em seu art. 971, trouxe como possibilidade ao ruralista (aquele que desenvolve atividade agrícola, extrativa, pecuária/ pastoril ou agroindustrial) o fato de poder ser equiparado ao empresário, bastando para isso que essa seja sua atividade principal e, desde que, se optar pela equiparação, efetue seu registro no Registro Público de Empresas Mercantis onde estiver sediado e cumpra todas as formalidades estabelecidas no art. 968 e incisos do Código Civil.

• Cooperativas: quanto a essa atividade, o Código Civil foi taxativo, não fazendo qualquer exceção à regra: cooperativa não se submete ao regime empresarial.

Empresário Individual

Antes de entramos neste tópico propriamente dito, temos que gravar a seguinte informação: “empresário” é um gênero e, empresário individual, sociedade empresária e empresa individual de responsabilidade limitada são suas espécies.

Aqui falaremos apenas do empresário individual, ou seja, aquele que escolhe desenvolver sua atividade econômica sozinho, sem sócios, sem importar o motivo.

Alguns direitos são garantidos ao empresário individual, assim como à sociedade empresária: o direito à inscrição (dever legal), o pedido da recuperação de empresas e falência, utilização de seus livros como prova a seu favor em processo judicial.

Contudo, ele não pode se utilizar da limitação de responsabilidade e da separação patrimonial, pois esses princípios só podem ser invocados pelas sociedades empresárias e pelas EIRELIs.

A responsabilidade dessa espécie de empresário, diante das obrigações assumidas a propósito do seu negócio são ilimitadas, de modo que responderá com seu patrimônio pessoal mesmo que sua empresa tenha patrimônio próprio.

Qual o motivo, então, que levaria alguém a se inscrever na Junta Comercial como empresário individual?

A resposta é que a regularização de sua situação lhe assegura direitos que só são possíveis para aqueles que possuem o Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ.

Nada impede que o empresário individual se associe a outras pessoas, caso em que deverá solicitar a transformação de sua inscrição para a sociedade empresária ou EIRELI, sempre respeitando as regras pertinentes (Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC).

São requisitos básicos para ser um empresário individual, além daqueles elencados no art. 966 do Código Civil, e para atuar ele próprio, como pessoa física, a capacidade e a ausência de impedimentos (art. 972, Código Civil).

Os empregados contratados pelo empresário (preponente) para trabalhar na atividade empresarial são chamados prepostos. Todos os atos que estes praticarem dentro do estabelecimento comercial/empresarial, ou as informações que prestarem, desde que tenham relação com a atividade desenvolvida, serão de responsabilidade do empresário.

No entanto, os atos que forem praticados pelos prepostos com dolo ou culpa serão responsabilidade pelos mesmos.

A lei também prevê que os prepostos não poderão manter concorrência com seu preponente, sendo que, se assim o fizerem, podem responder por perdas e danos.

Os impedimentos ao exercício da atividade empresarial nada mais são do que uma vedação feita pela lei a determinadas pessoas que são proibidas de exercer a prática profissional da empresa, por razões de ordem pública, em decorrência da função que elas exercem e, em alguns casos, por um determinado período de tempo.

REFLITA

Os impedimentos não são casos de incapacidade, mas sim de incompatibilidade da atividade negocial com determinadas situações funcionais. Exemplo: o falido não reabilitado, o condenado por crime que impeça o acesso à atividade empresarial antes de sua reabilitação penal, o leiloeiro, Magistrados e membros do Ministério Público, agentes públicos, militares, dentre outros, se encaixam nessa condição.

Caso a pessoa impedida exerça empresa, mesmo que proibida por lei, e venha a contratar outras pessoas, ela não poderá alegar o impedimento para tentar se eximir das obrigações assumidas, bem como das consequências acarretadas por elas.

EIREILIs

Criada pela Lei 12.441/2011, essa nova espécie de “empresário” trouxe uma nova situação possível ao empresário pessoa física.

Se, anteriormente, a pessoa física empresária, necessariamente, era um empresário individual, cujo maior inconveniente era a responsabilidade ilimitada, de modo que seu patrimônio pessoal sempre respondia pelas obrigações assumidas pela empresa, hoje, o mesmo empresário individual pode optar pela empresa individual de responsabilidade limitada - EIRELI - que representa um novo tipo de pessoa jurídica constituída por apenas uma pessoa chamada de titular (não sócio), e poderá ter como objeto qualquer tipo de atividade empresarial legal e, ainda, com a separação do seu patrimônio pessoal do patrimônio da empresa.

Porém, para a constituição de uma EIRELI, de acordo com a legislação, é necessária a integralização mínima de 100 salários mínimos, que podem ser integralizados em forma de bens, dinheiro, crédito e, inclusive, em cotas de sociedade, só sendo proibida a integralização do capital em forma de prestação de serviços, além de o nome empresarial, firma ou denominação sempre ser acompanhado da expressão “EIRELI”.

PROPRIEDADE INTELECTUAL

Propriedade intelectual é uma expressão genérica criada com a pretensão de garantir a inventores ou responsáveis por qualquer produção do intelecto (seja nos domínios industrial, científico, literário e/ou artístico) o direito de auferir, ao menos por um determinado período de tempo, recompensa pela própria criação.

Segundo a definição da Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI), constituem propriedade intelectual as invenções, obras literárias e artísticas, símbolos, nomes, imagens, desenhos e modelos utilizados pelo comércio.

A propriedade intelectual abrange duas grandes áreas: Propriedade Industrial (patentes,

marcas, desenho industrial, indicações geográficas e proteção de cultivares) e Direitos

Autorais (obras literárias e artísticas, programas de computador, domínios na Internet e

cultura imaterial).

O Direito Autoral é o que protege trabalhos publicados e não publicados nas áreas da literatura, teatro, música e coreografias de dança, filmes, fotografias, pinturas, esculturas e outros trabalhos visuais de arte como programas de computador (softwares). O direito autoral protege a expressão de ideias e reserva para seus autores o direito exclusivo de reproduzir seus trabalhos.

Os direitos relacionados a bens incorpóreos ou imateriais (um software por exemplo), constituem direitos reais e o ramo jurídico que os protege e regulamenta é denominado de Propriedade Intelectual.

No Direito brasileiro, as principais Leis que dedicam proteção às criações intelectuais são: a lei de direitos autorais, a lei do software (programas de computador), a lei das cultivares e a lei de propriedade industrial. As primeiras leis a serem criadas, visavam à proteção dos autores no campo artístico e dos inventores no campo industrial.

Conforme determina a legislação (Lei 9.279/96) e o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado o direito de obter a patente que lhe garanta a propriedade da invenção ou do modelo.

Já as marcas são os sinais distintivos visualmente perceptíveis, não compreendidos nas proibições legais.

Segundo a legislação, a marca deve consistir em sinal visualmente perceptível; os sinais visualmente perceptíveis devem revestir-se de distintividade, para se prestarem a assinalar e distinguir produtos ou serviços dos demais, de procedência diversa; a marca pretendida não pode incidir em quaisquer proibições legais, seja em função da sua própria constituição, do seu caráter de liceidade ou da sua condição de disponibilidade.

SAIBA MAIS

Conheça mais sobre o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) por meio do site:

www.inpi.gov.br>.

Nome empresarial – Da proteção legal

A importância do nome empresarial para a pessoa jurídica é tão grande como a do nome das pessoas naturais. É comparável ao nome civil da pessoa física, é ele o responsável por ligar o nome da empresa ao do empresário.

O nome que a pessoa física ou jurídica usa servirá para: individualizar a atividade que exerce, revelar o tipo societário e o tipo de responsabilidade por qual optou, bem como qual é o objeto social da empresa (indústria, comércio etc.).

Contudo, fique sempre atento(a) para não confundir o nome empresarial com:

• Marca ou insígnia – sinal utilizado para diferenciar produtos e serviços entre as empresas.

• Nome de domínio – que é o endereço eletrônico, que identifica o estabelecimento virtual e faz com que as pessoas consigam acessá-lo (www).

• Título do Estabelecimento ou Nome Fantasia – que é o responsável pela identificação do próprio estabelecimento, enquanto que o nome empresarial visa identificar o empresário.

Com a inscrição do empresário individual ou o arquivamento do contrato social no registro competente ou, ainda, pelo arquivamento das alterações do nome ocorridas posteriormente, o nome empresarial passa a ser protegido juridicamente.

Em regra, a proteção jurídica dada ao nome empresarial é válida somente no território do Estado onde este foi registrado podendo, excepcionalmente, ter caráter nacional ou internacional.

Importante saber que: o nome empresarial não pode ser igual a um já existente; constitui crime de concorrência desleal a utilização indevida do nome empresarial de outro; o nome empresarial não pode ser alienado; a inscrição do nome empresarial pode ser anulada mediante ação judicial competente nos casos de violação de lei ou contrato e cancelada com a liquidação da sociedade ou quando cessar o exercício da atividade; microempresas e empresas de pequeno porte (quando na condição de empresário individual de sociedade empresária ou empresa individual de responsabilidade limitada), bem como sociedade simples, precisam, ao final do nome empresarial, incluir a expressão ME (Microempresa) ou EPP (Empresa de Pequeno Porte), caso contrário, corre o risco de não poder se utilizar dos benefícios do regime tributário especial e simplificado (Simples Nacional).

Do gênero Nome Empresarial, surgem duas espécies:

• Firma – é sempre formada pelo nome civil do empresário ou dos sócios da sociedade empresária, já o objeto social pode ser colocado ou não.

• Denominação – sempre terá o objeto social da empresa e pode formar-se tanto com a utilização do nome civil como com qualquer outra expressão (nome fantasia).

As regras sobre as espécies de nome empresarial por empresários individuais ou pelas diversas sociedades empresariais estão dispostas no Código Civil de 2002, entre os artigos 1.155 até 1.168.

SAIBA MAIS

O título do estabelecimento não é necessariamente o nome empresarial, nem pode ser confundido com a marca. Muitas vezes, é um nome fantasia aquele que se atribui ao estabelecimento. Não há um regime jurídico que dê proteção a ele por si só. Já o nome empresarial é protegido por meio de seu registro na junta, e a marca tem uma proteção jurídica específica garantida pela Lei nº 9.279/96 (arts. 195, inc. V; e 209). Porém, ao fazer constar o nome do estabelecimento no ato constitutivo, este constará também do cartão do CNPJ, que poderá servir de prova em eventual processo em que outro invoque o uso primário desse mesmo nome fantasia.

SOCIEDADE EMPRESÁRIA

Waldo Fazzio Júnior (2005, p. 73) assim define a sociedade empresária: “Identifica-se como sociedade empresária a pessoa Jurídica de direito privado, implementada por um contrato, cujo objeto social é a exploração de uma atividade empresarial, ou que, independentemente de seu objeto, adota a forma de sociedade por ações”.

Seguindo esse raciocínio, a sociedade empresária sempre será constituída por meio de um contrato (uma sociedade contratual), que ganha personalidade jurídica ao ser registrada na Junta Comercial.

A matéria societária possui princípios explícitos e implícitos, sendo os primeiros que a sociedade empresária é fruto de um contrato plurilateral de organização e que a sociedade empresária é pessoa jurídica de direito privado.

Já os implícitos são:

Conservação da empresa.

Defesa da minoria societária.

Tutela da pequena e média empresa.

Liberdade de contratar e autonomia da vontade.

Legalidade.

Controle jurisdicional.

Responsabilidade Societária.

O Código Civil, ao conceituar o contrato de sociedade, em seu art. 981, diz que: “celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”, ao tratar da divisão do resultado está se referindo tanto a lucros como a prejuízos,  vez que faz referência a resultados produzidos pela exploração de atividade , em que pode ocorrer um ou outro e, até mesmo, apenas empatar. Esse conceito serve, ainda, para as sociedades personificadas ou não, empresárias ou simples.

Diante disso, cabe esclarecer que a personalidade jurídica pode ser definida como um fato mediante o qual um ente, inclusive uma sociedade, torna-se capaz de adquirir direitos e contrair obrigações. Desse modo, a personalidade jurídica fornece à sociedade uma existência totalmente separada da pessoa física dos sócios, tornando-se entidade jurídica individualizada e autônoma.

Para a maioria dos autores, a personalidade jurídica da sociedade é adquirida a partir do momento em que seu contrato social (ato constitutivo) é registrado no órgão competente, ou seja, no Registro Público das Empresas Mercantis (Junta Comercial) para a sociedade empresária e Registro Civil das Pessoas Jurídicas para a sociedade simples.

A partir dessa afirmação, é possível dizer que a sociedade empresária, por ser uma pessoa jurídica, é capaz de praticar qualquer ato ou negócio jurídico, assumindo como sociedade, obrigações e direitos, apesar do fato de ser uma pessoa física a assinar o documento.

Como efeitos dessa personalização surgem três consequências:

• Titularidade negocial: os negócios firmados pela sociedade só obrigam a esta, como pessoa jurídica que é.

• Titularidade Processual: a sociedade empresária passa a ser capaz de ser parte em processos judiciais que eventualmente surjam a partir das relações negociais firmadas, podendo, inclusive, como pessoa jurídica, outorgar mandato, receber citação, intimação, contestar, apresentar recurso etc.

• Titularidade Patrimonial: o patrimônio da sociedade empresária não se confunde mais com o patrimônio pessoal de seus sócios, respondendo assim, ela mesma, pelas obrigações que  assume.

A extinção de uma pessoa jurídica ocorre apenas após passar por todo um processo chamado dissolução com a respectiva liquidação da sociedade.

Desconsideração da personalidade jurídica

Quando da constituição de uma sociedade, é definido um objeto social que determinará a atividade econômica a ser explorada por ela.

Caso esse objeto social não seja cumprido pelos sócios ou administradores, que, de forma fraudulenta e ilícita, tornam prejudicada a autonomia patrimonial estabelecida pela personalidade jurídica, essa sociedade pode ter sua personalidade jurídica desconsiderada pelo juiz.

Com essa desconsideração, a separação que havia entre o patrimônio da sociedade e o dos sócios deixa de existir momentaneamente, o que permite que o patrimônio dos  sócios seja atingido para cumprir as obrigações da sociedade, ou seja, implica na responsabilização direta dos sócios pelas dívidas da sociedade.

Não há limites de valores a serem utilizados nessa responsabilização. Por força da desconsideração da personalidade jurídica da sociedade, todo o patrimônio particular dos sócios fica passível de ser penhorado, só sendo resguardados os bens de família, que não alcançam a sede do estabelecimento. É uma exceção ao princípio da separação patrimonial ou titularidade patrimonial, foi criado para tentar evitar o mau uso da pessoa jurídica.

Não se pode confundir a despersonalização com a anulação da pessoa jurídica, uma vez que esta última faz desaparecer a pessoa jurídica, enquanto na primeira apenas se suspendem os efeitos da limitação e separação dos patrimônios, sendo que a pessoa jurídica permanece.

REFLITA

Você acha possível a existência de uma situação em que ocorra a inversão do instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica?

Esse instituto poderá ser aplicado aos casos em que o sócio de uma sociedade empresária desloca todo o seu patrimônio pessoal para a sociedade, na tentativa de se dizer sem recursos para assumir suas responsabilidades perante os credores pessoais. Uma forma de “esconder” seu patrimônio pessoal das obrigações assumidas enquanto pessoa física.

Acontece apenas em casos onde houver abuso da personalidade jurídica, configurada por fraude, desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Para isso, os bens da sociedade seriam utilizados para pagar credores da pessoa física do sócio, mediante uma decisão judicial motivada e pautada na comprovação de transferência fraudulenta dos seus bens para a sociedade.

INDICAÇÃO DE LEITURA

Nome do livro: MANUAL DE DIREITO EMPRESARIAL

Editora: SARAIVA

Autor: NEGRÃO, Ricardo

ISBN: 9788547223724

Da classificação das sociedades empresárias, dissolução e recuperação e falência

Fonte: Dolgachov, 123RF

CLASSIFICAÇÃO DAS SOCIEDADES EMPRESÁRIAS

A classificação das sociedades pode ser feita levando- se em consideração a responsabilidade dos sócios, a condição de alienação societária, a personificação e, ainda, o próprio fato de ser ou não uma sociedade empresária.

Sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 até 1.044 do Código Civil)

Esse tipo de sociedade só pode ter em sua composição pessoas físicas que têm como pressuposto a afinidade entre os sócios, daí ser considerada uma sociedade de pessoas.

A responsabilidade de todos os sócios é solidária e ilimitada pelas obrigações assumidas nas relações da sociedade.

Tem personalidade jurídica, é formada por meio de um contrato social que deve observar os requisitos do art. 997 do Código Civil e, ainda, o nome empresarial deve conter o nome civil de todos os sócios ou de pelo menos um deles, seguido da expressão “companhia” ou “cia”, sendo que sua administração só pode ser exercida pelos sócios, qualquer um deles.

Com relação ao regime jurídico, deve seguir as regras da sociedade simples (desenvolvendo atividade intelectual, rural ou cooperativa), inclusive no que se refere à sua dissolução.

Porém, sendo sociedade empresária e, somente nesse caso, poderá ser dissolvida também pela decretação de falência.

Sociedade em comandita simples (arts. 1.045 até 1.051 do Código Civil)

Nas sociedades em comandita simples podem existir sócios com responsabilidade limitada (sócios comanditários) e sócios com responsabilidade ilimitada e solidária (sócios comanditados), sendo que ambos têm direito a lucro e à participação nas deliberações.

Os sócios comanditados, que respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações assumidas pela sociedade, sempre devem ser pessoas físicas e entram na sociedade com capital e trabalho, sendo os gestores desta, administrando-a.

Por outro lado, os sócios comanditários, que têm responsabilidade restrita ao valor integralizado de suas cotas, podem ser tanto pessoas físicas como pessoas jurídicas e entram na sociedade apenas com o capital, não participando da gestão desta.

O termo comandita é sinônimo de administrada, comandada. No contrato social desse tipo de sociedade, devem estar descritos quais são os sócios comanditários e quais são os comanditados.

Em relação aos sócios comanditados, a sociedade em comandita simples é tida como uma sociedade de pessoas e, com relação aos comanditários, é considerada como uma sociedade de capital.

Aplicam-se a esse tipo societário as mesmas regras da sociedade em nome coletivo, desde que compatíveis (caput do art. 1046, Código Civil).

Sociedade em conta de participação (arts. 991 até 996, do Código Civil)

A sociedade em conta de participação é proibida de adotar firma ou denominação. É uma sociedade despersonalizada, ou seja, não tem personalidade jurídica.

Pode-se dizer que a sociedade em conta de participação é aquela formada por dois tipos de sócios: sócio ostensivo e sócio oculto (ou participante). A atividade da sociedade é desenvolvida apenas pelo sócio ostensivo, em seu nome e sob sua exclusiva responsabilidade, cabendo aos sócios ocultos a participação nos resultados correspondentes, como prevê o art. 991 do Código Civil.

Aqui, o sócio participante só tem responsabilidade com relação ao sócio ostensivo (que é quem realmente assume as responsabilidades e obrigações) sob a forma que foi estipulada no contrato, ou seja, limitada ou ilimitadamente. É o sócio ostensivo quem exerce o objeto social, por sua conta e risco.

O contrato só existe entre as partes, não podendo ser registrado na Junta Comercial. Os bens da sociedade compõem o patrimônio especial e também dizem respeito apenas aos sócios. Em caso de falência do sócio ostensivo, a sociedade será liquidada, porém, se o sócio participante falir, os direitos decorrentes do contrato da sociedade poderão integrar a massa falida. Trata-se de sociedade despersonalizada, ou seja, não tem personalidade jurídica.

Figura 1 - Negociação entre partes presente nas relações de Direito Societário

Fonte: Yeulet, 123RF.

Sociedade limitada (arts. 1.052 até 1.087 do Código Civil)

Atualmente, esse é o tipo mais utilizado de sociedade no Brasil, pois, uma vez que o capital social foi integralizado, os sócios não respondem mais com o seu patrimônio pelas obrigações assumidas pela sociedade, sendo constituída mediante contrato social.

Os sócios poderão fazer a integralização do capital em dinheiro, bens ou créditos, sendo vedada contribuição que consista em prestação de serviços. Os bens que integralizam o patrimônio social da sociedade sempre serão executados em primeiro lugar e, caso não sejam suficientes, daí se passa ao patrimônio dos sócios.

Como o próprio nome diz, a responsabilidade é limitada, indo até o valor do capital subscrito e que não chegou a ser integralizado. Caso tenha sido integralizado de forma total, não poderá o patrimônio do sócio ser atingido para arcar com as obrigações assumidas pela sociedade.

No tocante à relação entre os sócios, a responsabilidade é solidária, ou seja, se o capital não estiver totalmente integralizado, os sócios respondem todos juntos pela sua integralização.

Há quatro exceções à regra acima: em caso de deliberação dos sócios em sentido contrário à Lei ou ao contrato social, eles responderão de maneira ilimitada pelas obrigações decorrentes destas; proibição da sociedade marital, ou seja, formada apenas por marido e mulher, caso sejam casados em regime de comunhão total ou de separação obrigatória, caso a regra seja descumprida, aplica-se a responsabilidade ilimitada; a Justiça do Trabalho vem desconsiderando a regra da limitação de responsabilidade dos sócios em relação aos débitos trabalhistas e previdenciários; desconsideração da personalidade jurídica, já estudada anteriormente.

Assim, para os atos que praticar violando a lei e os estatutos, de nada serve ao sócio-gerente

o  anteparo  da  pessoa  jurídica  da  sociedade.  Sua  responsabilidade  pessoal  e   ilimitada

emerge dos fatos quando resultarem de sua violação  da  lei  ou  do  contrato,  causando  sua

imputabilidade civil e penal (REQUIÃO, 2003, p. 503-504).

A sociedade limitada rege-se, nas omissões, pelas normas da sociedade simples, entretanto, admite-se que o contrato social estabeleça a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.

Nas sociedades limitadas, algumas decisões só podem ser tomadas em assembleias, levando em conta as seguintes matérias: designação, destituição e remuneração de administrador; votação das contas anuais dos administradores; modificação do contrato social; operações societárias, dissolução e liquidação da sociedade; expulsão de sócio minoritário; pedido de recuperação de empresa.

A administração é considerada um órgão da sociedade, sendo responsável pela assunção de obrigações e exercício de direitos, além de ser a que cumpre as decisões da sociedade em toda a gestão das operações da atividade exercida pela sociedade.

O administrador poderá ou não ser um sócio, mas, nesse caso, será necessária a aprovação pela unanimidade dos sócios enquanto o capital não estiver todo integralizado e, por dois terços, no mínimo, após a integralização total. Pode ainda a administração ser exercida por mais pessoas físicas, existindo assim a possibilidade de haver dois tipos de administradores na sociedade limitada, a pessoa física sócia e a pessoa física não sócia.

O uso do nome empresarial, que pode ser firma ou denominação, é exclusivo do administrador, além disso, ele é o responsável pelo levantamento do balanço patrimonial, e seus deveres são os mesmos dos administradores das demais sociedades, ou seja, honestidade, cuidado e diligência na administração.

O Código Civil de 2002, embasado na Lei das Sociedades Anônimas, trouxe para as Limitadas a possibilidade de instituir um conselho fiscal, órgão colegiado, encarregado de fiscalizar se as atitudes dos administradores estão de acordo com o contrato social deles e a lei. Sua formação é facultativa, e seus membros são eleitos em assembleia, tendo direito à remuneração. Tem, ainda, o dever de fiscalizar os livros da sociedade; dar pareceres sobre os exames desses livros e dos negócios sociais; denunciar erros ou crimes etc.

Sociedade por ações (Lei 6.404/76 e arts 1.088, do Código Civil 2002)

Conforme determina o Código Civil atual, na sociedade anônima (também chamada de companhia), o capital social é dividido em ações, sendo seus sócios, portanto, chamados de acionistas.

Sociedade anônima ou companhia é  a  pessoa  jurídica  de  direito  privado,  empresária  por

força de lei,  regida  por  um  estatuto  e  identificada  por  uma  denominação,  criada  com  o

objetivo de auferir lucro mediante o exercício da empresa, cujo capital é dividido  em   frações

transmissíveis,  composta  por  sócios  de   responsabilidade   limitada   ao   pagamento   das

ações subscritas (FAZZIO, 2005, p. 223).

Seu regime jurídico é a Lei das Sociedades Anônimas - LSA -, em caso em que esta for omissa, aplica-se o Código Civil (subsidiariamente).

As principais características dessa sociedade são: a divisão do capital em ações, a responsabilização de cada sócio somente pelo preço de emissão das ações que adquirir,

seus participantes são denominados acionistas, seu ato constitutivo é o ESTATUTO (não contrato), comumente constituído por instrumento privado, salvo em casos exigidos por Lei para que seja público.

Esse tipo societário é, em grande parte, adotado nos casos de empreendimentos grandes ou por força da Lei, na constituição de seguradoras, bancos, sociedades com ações em bolsa, etc.

Da denominação deve constar seu objeto social (ramo de atividade explorada) e as expressões “sociedade anônima ou S/A” ou, “companhia ou Cia.”. Por exemplo: Metalúrgica

Aço Forte S/A ou Companhia de Metalurgia Aço Forte. Porém, independentemente do seu objeto social, será sempre considerada uma sociedade empresária e mercantil.

A companhia (sociedade anônima), como as demais, deve ter toda sua “vida” escriturada nos livros obrigatórios.

Como vimos, a divisão do capital desse tipo de sociedade é feita em ações. As ações nada mais são que partes do capital social negociáveis, em que seus adquirentes tornam-se acionistas da empresa. O número de ações de uma companhia deve estar previsto no seu estatuto social, mas não seus titulares. Vimos também que a responsabilização de cada sócio é somente pelo preço de emissão das ações que adquirir. Porém, como expressar e calcular o valor de uma ação?

O valor das ações pode ser expresso de algumas formas:

• valor nominal – resulta da divisão do capital social pelo número de ações emitidas, quando este é expresso no estatuto social da companhia, diz-se que as ações têm valor nominal;

• valor patrimonial – é o valor da participação do titular no patrimônio líquido da companhia, aqui, se divide o patrimônio líquido por esse mesmo número;

• valor de negociação – é o preço que o titular recebe pela venda da ação, tem a ver com a probabilidade de rendimento, risco, desempenho de atuação do setor ao qual está ligado etc.

• valor econômico – é o valor encontrado pelos especialistas no assunto, sobre quanto a ação vale, não podendo ser confundindo com o valor que ela teve efetivamente em uma eventual alienação;

• preço de emissão – é o preço fixado pelos fundadores na constituição da companhia ou por seus administradores quando houver aumento de capital, é pago por quem subscreve uma ação. Caso o estatuto traga previsto o valor nominal das ações, o preço não lhe poderá ser inferior, só superior, daí a diferença recebe o nome de ágio e formará a chamada reserva de capital.

As ações são materializadas por meio de certificados (títulos e documentos que ficam na posse dos titulares) ou por escrituração (sem título, há somente o registro no sistema da companhia do direito do titular da ação).

SAIBA MAIS

É importante saber, também, que no Brasil só podem ser emitidas ações nominativas (não pode ser ao portador). Elas podem ser ordinárias, conferindo direito de voto ao seu titular; preferenciais, permitindo privilégios a seus titulares, por exemplo, na distribuição de lucros, geralmente não conferem direito a voto, apenas excepcionalmente; de fruição, atribuída ao acionista ordinário ou preferencial, trata-se de uma espécie de devolução antecipada do valor que os sócios investiram.

Para darmos continuidade ao estudo das Companhias (ou S/A), será necessário conhecermos o que significam alguns termos muito utilizados dentro desse assunto, são eles:

• Valores Mobiliários – forma de captação de recursos para financiamento de empresas, passíveis de ser emitidos somente pelas sociedades anônimas. Para as entidades que os emitem, representam uma forma de financiamento alternativa, enquanto, para os que adquirem, representam uma forma de investimento, caracterizada por uma grande variedade de níveis de risco e de potencialidade de rentabilidade (ações, debêntures, bônus de subscrição etc.).

• Bolsa de Valores – a Bolsa de Valores é o mercado organizado no qual se negociam ações de capital aberto (públicas ou privadas) e outros valores mobiliários.

É uma instituição criada pelas corretoras de valores imobiliários para o comércio de títulos, podendo participar somente as corretoras autorizadas. No Brasil, com a integração das operações da Bolsa de Valores de São Paulo e da Bolsa de Mercadorias e Futuros há uma única bolsa: BMF&BOVESPA.

• Mercado de Balcão – ocorre quando há negociações dos valores mobiliários entre agentes credenciados, acontecendo fora do ambiente da Bolsa de Valores, sem a participação exclusiva das corretoras de valores.

• Comissão de Valores Mobiliários – órgão criado pela Lei nº 6.385/76 para fiscalizar e regular esse segmento etc.

• Debêntures – valores mobiliários cuja emissão é uma operação de empréstimo que dá ao debenturista o direito de crédito, sendo a sociedade anônima a mutuária e o debenturista o mutuante, que não é um sócio e sim um credor. As debêntures são utilizadas pela companhia para obter crédito a longo prazo.

• Bônus de Subscrição – são valores mobiliários que garantem ao seu titular direito de preferência para subscrever novas ações em caso de aumento de capital.

• Partes Beneficiárias – valores que garantem ao seu titular direito de crédito contra a sociedade anônima, de modo a participar dos lucros anuais da sociedade.

• Commercial Papers – valores que consistem em uma promessa de pagamento, emitida pela sociedade anônima, visando à obtenção de recurso em curto prazo, sendo ofertada publicamente.

Figura 2 - Representação do cotidiano da Bolsa de valores

Fonte: Artisticco LLC, 123RF.

Quanto à forma de negociação de seus títulos, as sociedades anônimas podem ser classificadas em:

• Abertas – a negociação de seus títulos pode ocorrer em Bolsa de Valores ou mercado de balcão, para tanto, seus valores mobiliários devem ser registrados na Comissão de Valores Imobiliários.

• Fechadas – aquelas em que ações e outros títulos de sua emissão não são negociados no mercado de valores, mas em ambientes mais reservados. Não faz apelo de fundos nem captação de recursos da poupança pública.

Como já vimos, os sócios das S/A ou Companhias são chamados acionistas. Esses acionistas têm direito de fiscalizar a gestão dos negócios da companhia; retirar-se da sociedade; ter preferência na subscrição de valores mobiliários; participar da divisão de patrimônio caso a companhia seja liquidada e participar dos lucros. São direitos considerados essenciais, garantidos, que não lhes podem ser negados, nem por previsão no estatuto nem por determinação de assembleia geral.

O acionista minoritário é aquele que não controla a sociedade porque não tem ações em quantidade suficiente para fazer prevalecer sua vontade nas deliberações sociais, apesar de ter o direito de voto.

Já o controlador é aquele com grande quantidade de ações (número previsto em lei) e direito a voto, capaz de fazer sobressair sua vontade nas decisões, pode eleger a maioria dos administradores e ainda dirigir, ele mesmo, os negócios da companhia, podendo ser pessoa física, jurídica ou grupo de pessoas vinculadas pelo direito de voto (contrato parassocial). Ao controlador é vetado o abuso do poder de controle, cujo rol de condutas não aceitáveis é exemplificativo, respondendo pelos danos causados por seus atos praticados com o abuso de poder pessoalmente, ou seja, a responsabilidade é do controlador e não da companhia.

Ainda, o administrador ou conselheiro fiscal, em caso de praticar atos com abuso de poder, respondem solidariamente com o acionista controlador (que pode exercer o cargo de administrador ou de conselheiro fiscal também).

Uma peculiaridade das sociedades anônimas é que sua estrutura é concebida sob a divisão de poderes, nela existem os seguintes órgãos: assembleia geral, órgão máximo da sociedade anônima, responsável por traçar as diretrizes básicas, pode ser ordinária e extraordinária; a administração, responsável por executar essas diretrizes; o conselho fiscal, deve ter no mínimo 3 e no máximo 5 membros, é responsável por fiscalizar.

A gestão de negócios da companhia cabe à diretoria, mas caso esteja previsto no estatuto,

pode ser subdividida em dois órgãos: conselho de administração (mínimo de 3

membros) e diretoria (mínimo 2 diretores).

A responsabilidade pelas obrigações assumidas pelo administrador é da companhia, o

administrador é apenas seu representante.

Pode ocorrer de a sociedade optar pelo instituto da governança corporativa, sistema pelo qual elas são dirigidas e monitoradas em conjunto pelos sócios, conselho de administração, diretoria, conselho fiscal e auditoria independente, devendo, quando optar por esse sistema, seguir os princípios da equidade, transparência, prestação de contas e responsabilidade corporativa.

Ao final do exercício social (período de um ano estipulado pelo estatuto social), a sociedade anônima deve tornar sua situação geral pública, mediante documentos contábeis.

As regras para dissolução das companhias encontram-se nos arts. 206 até 218, da LSA, e podem dar-se de pleno direito, por decisão judicial ou por decisão da autoridade administrativa competente.

DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE CONTRATUAL

Após tanto falarmos sobre empresas e respectivas formas de constituição, chega o momento de tratarmos da dissolução das sociedades, em especial, daquelas cujo instrumento constitutivo é o contrato.

Para que uma empresa seja dissolvida, é preciso que se percorra um longo caminho para cumprir um processo de extinção formado por diversos atos.

A seguir, vejamos as duas espécies de dissolução, parcial e total, que podem ser ainda classificadas em judicial ou extrajudicial.

Dissolução parcial

• Parcial – tratada dos arts. 1.028 ao 1.032 e do 1.085 ao 1.086, é a chamada resolução da sociedade em relação a um sócio e pode se dar pela vontade dos sócios, pela morte de sócios, pela retirada de sócios, pela exclusão de sócios, pela falência de sócios ou pela liquidação de cota por credor do sócio.

• Apuração de Haveres: é a busca pelo valor da cota do sócio ou dos sócios que pretendem sair da sociedade, que deve ser exatamente o mesmo apurado caso houvesse uma liquidação, não há restrição da personalidade jurídica da sociedade nem nomeação de liquidante.

Dissolução Total

A sociedade dissolve-se totalmente pela vontade dos sócios, pelo decurso de seu prazo (nos casos de contrato por prazo determinado), pela sua falência, pelo exaurimento do objeto social, pela inexequibilidade do objeto social, pela unipessoalidade por mais de 180 dias ou causas contratuais.

Dissolução de fato

Situação não rara de ser encontrada no dia a dia. Ocorre quando uma sociedade não está passando por uma fase boa, os responsáveis não procedem do modo como exposto acima e, simplesmente, vendem todo seu patrimônio e fecham as portas do estabelecimento.

Esse tipo de dissolução é causa de decretação de falência, devendo ser resolvida pelas regras de Direito Civil, com a responsabilização civil dos sócios inclusive.

FALÊNCIA DA EMPRESA

Ramo do Direito chamado Direito Falimentar, também conhecido como Concursal e atualmente Direito Recuperacional. Esses termos são sinônimos e estão relacionados à Falência e à Recuperação de Empresas.

Figura 3 - A Falência e o devedor

Fonte: Seamartini, 123RF.

Da Insolvência

A insolvência é o estado em que um “devedor” tem obrigações a cumprir que são superiores aos rendimentos auferidos por ele. Uma empresa insolvente não está automaticamente ou obrigatoriamente falida, pois, devido à importância social que a empresa possui, a legislação sempre prioriza o seu saneamento (recuperação) diante de uma crise, ou seja, a falência ou extinção somente deve ocorrer nos casos em que a continuação da empresa seja inviável. Assim, uma empresa em crise, poderá, ao final de um processo, ser declarada falida ou em recuperação judicial.

Para que um empresário possa requerer a falência, não é necessário que ele prove que deve mais do que pode pagar e, via regressa, não é provando que tem mais do que deve que conseguirá livrar-se da falência.

Insolvência é o termo usado para nos referimos ao estado patrimonial de um devedor em que o passivo supera o ativo. No entanto, quando se trata da decretação de falência, o aspecto econômico contido nessa definição não tem relevância, o que se leva em consideração na verdade é o aspecto jurídico determinado pela Lei nº 11.101/2005 no art. 94, ou seja, a ocorrência de qualquer das situações nele dispostas: impontualidade injustificada; execução frustrada; atos de falência.

Assim, a incorrência de um empresário em qualquer dessas causas permite a decretação de sua falência, mesmo que seu patrimônio seja suficiente para que suas dívidas sejam pagas.

REFLITA

A insolvência para fins falimentares é presumida, ou seja, existe no art. 96 da Lei 11.101/05 um rol exemplificativo com situações capazes de afastar a falência mesmo que a impontualidade ocorra.

Somente o protesto pode provar a impontualidade, e o valor do título precisa ser de no mínimo 40 salários mínimos.

Mas afinal o que é Falência?

A definição jurídica de falência é estampada na lei de cada país. A falência constitui um processo de execução coletiva, em que todos os credores do falido vão a um único juízo e, em um único processo, executam o patrimônio do devedor empresário.

Isso porque, na Idade Média, qualquer devedor, comerciante ou não, poderia falir, a falência era considerada como um delito e tinha penas que variavam da prisão até a mutilação do devedor.

No Brasil, o decreto nº 7.661/45 foi de grande relevância, tratava da Falência e da Concordata (suspensiva e preventiva) e vigorou até 2005 com a entrada da Lei nº 11.101 (Lei de Recuperação e Falência), que está ainda em vigor.

Nessa legislação, as espécies de concordata foram substituídas pelo instituto da recuperação judicial, foi criada a recuperação extrajudicial e mantido o instituto da falência.

Dessa forma, podemos entender que essa legislação visa recuperar ou extinguir as atividades

empresariais em crise (TEIXEIRA, 2013, p. 308).

Portanto, hoje, no Brasil, é o regime jurídico da Lei 11.101/2005 que contempla a recuperação extrajudicial e judicial de empresas, bem como a falência, chamando apenas por

“devedor” tanto o empresário individual como a sociedade empresária. Em regra, qualquer pessoa física ou jurídica que exerça uma atividade empresarial pode se beneficiar das regras do direito falimentar, não é necessário que a sociedade empresária ou o empresário individual estejam registrados na Junta Comercial para que sua falência seja decretada. Porém, para que possa utilizar-se dos efeitos do benefício legal da recuperação extrajudicial e judicial de empresas, o empresário ou sociedade empresária devem estar devidamente inscritos e regularizados no Registro Público das Empresas Mercantis.

As cooperativas nunca terão a falência decretada, pois a lei determina que elas não podem ser sociedade empresária.

A lei determina a exclusão de algumas categorias de empresários da utilização das regras falimentares. Serão considerados totalmente excluídos quando, para o seu caso, existir outro tipo de regra de exclusão concursal a ser aplicada e, parcialmente, excluídos quando não puder utilizar as regras falimentares apenas em algumas situações.

Assim, estão excluídas dessas regras falimentares as empresas públicas e sociedade de economia mista; as câmaras ou prestadoras de serviço de compensação e liquidação financeira; e as Entidades fechadas de previdência complementar.

Por sua vez, os parcialmente excluídos da falência podem ser divididos em três grupos:

• Submetem-se às regras da liquidação extrajudicial previstas na Lei 6.024/74 – instituições financeiras; sociedades arrendadoras que tenham como objeto exclusivo a exploração de leasing; administradoras de consórcios, fundos mútuos e outras atividades assemelhadas.

• Devem ter a falência requerida pelo liquidante nomeado pela SUSEP quando frustrada a execução extrajudicial ou quando surgirem indícios de crime falimentar – companhias de seguro; entidades abertas de previdência privada.

• Sujeitam-se a regime de liquidação especial pela ANS e só podem falir nas mesmas condições das seguradoras – operadoras de planos privados de assistência à saúde.

Do processo falimentar

O processo falimentar é dividido em 3 fases:

1. pré-falencial - do pedido até a decretação da falência;

2. falencial propriamente dita – da sentença até o encerramento;

3. reabilitação.

O processamento da recuperação judicial ou extrajudicial e da falência deve ocorrer na comarca onde está o principal estabelecimento, onde se encontra o maior volume de seus negócios.

O juízo da falência é considerado juízo universal, porque todas as ações existentes que se referirem aos bens ou interesses da “massa falida” serão julgadas neste. Exceto: reclamações trabalhistas, execuções fiscais, ações que demandem quantias ilícitas, ações de conhecimento cuja parte interessada seja a União.

REFLITA

Mas quem pode requerer a falência?

De acordo com a legislação, o próprio empresário devedor que não atenda aos requisitos da recuperação judicial (autofalência), o cônjuge sobrevivente, herdeiros ou inventariante; sócio cotista ou acionista da sociedade empresária devedora; credores.

Caso o solicitante seja um credor empresário, será necessário que apresente uma prova de sua regularidade, porém, no caso da autofalência, quando é o próprio empresário quem a solicita, não é necessário, pois até mesmo os empresários irregulares podem falir. O credor

não domiciliado no Brasil necessita caucionar antes de requerer a falência.

Nos casos de impontualidade injustificada, o credor pode juntar títulos ainda não vencidos, desde que um deles já apresente a impontualidade e o valor mínimo ser de 40 salários mínimos.

A petição inicial de autofalência deve ser acompanhada do balanço patrimonial, relação dos credores, contrato social (ou relação dos sócios) e livros empresariais que, em fase mais adiantada, serão entregues ao administrador judicial. Não há citação, contestação nem oitiva do Ministério Público nessa fase e, não havendo nada a ser emendado, o juiz declarará a falência. Quando a falência for requerida por terceiros, o empresário devedor é citado para que, em até 10 dias, conteste o pedido de falência (não cabe reconvenção, é só uma resposta).

Tratando-se de pedido com base na impontualidade injustificada ou execução frustrada, poderá o devedor fazer um depósito no valor total da dívida, com juros e correções monetárias dentro do prazo para a resposta, é o chamado Depósito Elisivo.

O próximo passo dentro do processo judicial é a Sentença Declaratória de Falência, em que, apesar de levar o nome de declaratória, tem natureza constitutiva. Isso porque, ao ser declarada a falência, tudo o que nela estiver envolvido (devedor, bens, credores etc.) passa a ser tratado diferentemente, submetendo-se a partir de então ao regime jurídico falimentar. É a sentença que constitui esse regime, daí a razão de ser considerada constitutiva.

Após a decretação da falência, o juiz fixa um período, com data anterior à da falência, dentro do qual, alguns atos do empresário falido (relacionados à massa falida) serão tidos como ineficazes.

SAIBA MAIS

Massa falida é o conjunto que contém o ativo (bens e créditos) e o passivo (débitos) do falido, que passa ser regido e representado pelo administrador judicial. Embora seja apenas uma universalidade de bens (não pessoa jurídica), tem capacidade para ser parte (ré ou autora) em processos, sendo representada pelo administrador judicial.

Há, ainda, a possibilidade de ser proferida Sentença Denegatória de Falência na hipótese de o juiz negar o pedido de falência.

Nesse caso, deverá então avaliar qual foi a intenção do credor que a requereu. Isso porque, a partir do momento em que não havia motivos para a falência, ao ponto de o juiz proferir uma sentença denegatória desta, caso o requerente tenha agido com dolo, deverá ser condenado ao pagamento de indenização em favor do requerido. Este é o motivo para que o credor que reside fora do país precise caucionar(afiançar; garantir; dar em caução ou garantia) quando quiser pedir a falência de alguém no Brasil.

REFLITA

Depois de declarada a falência, três agentes ficam com a atribuição de administrar a massa falida, tendo cada qual sua função:

1. Juiz: autoriza a venda antecipada de bens, o pagamento dos salários dos auxiliares do administrador judicial, aprova a prestação de contas do administrador judicial e pratica outros atos de conteúdo administrativo.

2. Representante do Ministério Público: funciona como fiscal da lei, intervém em várias situações determinadas pela LF.

3. Órgãos da Falência: formados por três espécies de auxiliares:

Administrador Judicial – agente auxiliador do juiz age em nome próprio e deve cumprir as determinações legais, nos casos da aplicação da legislação penal, é considerado funcionário público. Deve ser pessoa idônea, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas, contador ou pessoa jurídica especializada. Desde que autorizado pelo juiz, pode contratar auxiliares. Sua função é indelegável, podendo, excepcionalmente, ser substituído (renúncia motivada, morte, incapacidade civil ou falência própria) ou destituído (sanção por não ter agido corretamente), caso em que não poderá ser chamado

a administrar outra falência durante 5 anos. Responde civilmente por má administração ou infração à lei. Durante o processo de falência, a legitimidade para propositura de ação contra ele é da massa falida, após o encerramento, é de qualquer credor que se sentir lesado.

Das muitas funções do administrador da falência, podemos considerar como mais importante a verificação dos créditos, o relatório inicial, as contas mensais e o relatório final.

Assembleia de credores – é o órgão formado por todos os credores, com as seguintes funções: aprovar a constituição do comitê de credores e eleger seus membros; adotar modalidades extraordinárias de realização do ativo do falido; deliberar sobre assuntos de interesse geral dos credores.

Comitê de Credores – é o órgão que tem por responsabilidade fiscalizar o administrador, é composto por: um representante dos credores trabalhistas; um representante dos titulares de direitos reais de garantia e privilégios especiais; um representante dos demais credores.

Cada um tem um suplente e são todos eleitos pela assembleia.

A fase falimentar

Depois de prolatada a sentença que decreta a falência, tem início a fase falimentar propriamente dita, com uma série de atos, em que o primeiro deles é a apuração do ativo, ou seja, a verificação dos créditos existentes.

Isso significa que, nessa fase processual, irá se fazer uma apuração de “quanto o devedor deve”, com base nos livros contábeis e demais documentos comerciais e fiscais do devedor e, ainda, nos documentos apresentados pelos credores.

Após essa fase, passar-se-á a habilitação dos créditos, que é o instrumento por meio do qual o credor irá busca o reconhecimento (habilitação) de crédito (direito) existente a seu favor e que não foi reconhecido na Relação de Credores apresentada pelo Administrador Judicial após a Verificação de Crédito ou a divergência quanto aos mesmos, caso tenham sido verificados e relacionados por este.

O credor tem prazo de até 15 dias para se apresentar, mas há a possibilidade de admitir credores retardatários, porém, com a imposição pelo ordenamento jurídico de sanções ou perdas pela demora em demonstrar seus direitos.

A relação de credores pode ser impugnada em até 10 dias a contar da publicação do edital, pelo próprio devedor ou pelo Ministério Público, em casos de ilegitimidade, ausência de crédito, divergência de valor etc., devendo a cada impugnação ser autuada separadamente do processo principal.

Em seguida, ocorrerá a Liquidação no Processo Falimentar, em que a massa falida deve pagar os credores respeitando a classificação dos créditos de cada um. A ordenação dos créditos é feita de acordo com o privilégio dos créditos, essa ordem está prevista no art. 83 da Lei de Falência.

Após classificados os créditos, terão início os pagamentos, a partir dos credores de primeira classe, podendo ser pagos totalmente ou parcialmente, dependendo do que foi obtido durante o processo, depois, havendo saldo, passa-se aos credores de segunda classe etc. Em casos de pagamentos parciais, deve haver proporcionalidade com relação ao valor cabível a cada credor. São oito classes de credores, hierarquicamente:

1º. credores trabalhistas (limite 150 salários mínimos por trabalhador), devidos em virtude de acidente trabalhista;

2º. credores com garantia real (hipoteca, penhor, anticrese etc.);

3º. crédito tributário, com exceção às multas tributárias;

4º. créditos com privilégio especial (previstas na lei civil e comercial, por exemplo: credor de benfeitorias necessárias);

5º. credores com privilégio geral (previstas na lei civil e comercial, credor com despesas por funeral);

6º. credores quirografários (por exemplo: mais de 150 salários mínimos do trabalhistas, por títulos de crédito etc.);

7º. credores de multas tributárias e contratuais;

8º. credores de créditos subordinados (créditos subquirografários não têm qualquer tipo de garantia).

Existem ainda os créditos extraconcursais, que não fazem parte da classificação dos créditos falenciais, são pagos antes dos demais por viabilizarem o processo falimentar: remuneração do administrador judicial e seus auxiliares; despesas com a massa falida; custas judiciais de ações e execuções da massa vencidas; obrigações resultantes de atos praticados durante a recuperação judicial que se transformou em falência; tributos relativos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência etc.

Os bens do passivo poderão ser vendidos como um todo ou separadamente, o que der mais dinheiro, dependendo da decisão do juiz, que deve ser tomada com base no que for melhor para a massa.

A venda pode ser feita em leilão (LF tem regras próprias), sem diferenciar a hasta em leilão (bens móveis) ou praça (bens imóveis). Pode ainda ocorrer por pregão, que seria uma mistura dos dois tipos anteriores.

Figura 4 - Símbolo da justiça

Fonte: Fikmik, 123RF.

REFLITA

Estudamos anteriormente a responsabilidade dos sócios quanto a dívidas oriundas das pessoas jurídicas. Na falência e nos casos em que houver sócio com responsabilidade ilimitada, caso o valor da venda do passivo não se apresente suficiente, os bens pessoais do sócio serão arrecadados para venda. Além disso, a cobrança de créditos do falido também faz parte da realização do ativo.

Estando levantados os fundos e pagas as dívidas do falido, o administrador apresenta suas contas juntamente com o relatório final no prazo de 10 dias. Daí o juiz profere a sentença que encerra o processo de falência. Esta é publicada por edital, e os livros do falido são devolvidos, cabendo da sentença recurso de apelação.

SAIBA MAIS

O encerramento da falência não torna o falido apto para que volte a exercer atividade empresarial, isso somente poderá acontecer após sua reabilitação com a extinção das obrigações e da responsabilidade civil e penal deste.

As hipóteses de extinção das obrigações civis estão previstas no art. 158 da LF, ou seja, o pagamento de todos os créditos; OU o pagamento, depois de realizado todo o ativo, de mais de 50% (cinquenta por cento) dos créditos quirografários, sendo facultado ao falido o depósito da quantia necessária para atingir essa porcentagem se para tanto não bastou a integral liquidação do ativo; OU o decurso do prazo de 5 (cinco) ano, contados do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto na lei; OU o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto na lei.

Já os crimes estão previstos dos arts. 168 até 178 do mesmo diploma legal.

DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Antigamente, quando ainda vigorava no Brasil o Decreto-lei nº 7.661/45, existia no país o instituto da concordata preventiva e a suspensiva.

Conforme nos lembra Tarcísio Teixeira (2013, p. 332), o princípio norteador daquela lei era a necessidade de “[...] tirar do mercado o comerciante ‘doente’, com problemas financeiros ou econômicos”.

A lei que hoje impera no país, por sua vez, vem materializando o Princípio da Preservação da Empresa, conforme consta na Lei 11.101/05.

Assim, como ferramenta para a preservação de uma empresa em crise, a LF nos trouxe o instituto da Recuperação da Empresa. A recuperação não tem o condão apenas de satisfazer os credores, como é o caso da falência, mas tenta solucionar a crise econômica de um agente econômico, protegendo-o enquanto atividade empresarial, não apenas o empresário, seja ele empresário individual ou sociedade empresária. A ideia principal é sanear e reorganizar uma empresa que esteja em crise, com o objetivo de não chegar à falência. 

Há duas maneiras de se proceder à Recuperação de Empresa, judicial e extrajudicialmente.

Recuperação Judicial (dos arts. 47 até 72 da Lei 11.101/2005)

O processamento ocorre por completo no âmbito do Poder Judiciário, por meio de ação judicial, com rito processual próprio.

Os objetivos aqui são:

• viabilizar a superação da crise econômico-financeira do devedor;

• manter a fonte produtora;

• preservar empregos e interesses de credores;

• preservar a empresa e sua função social, estimulando a continuação da atividade econômica.

No art. 50 da LF, encontramos alguns dos instrumentos de recuperação judicial de empresas, o rol é apenas exemplificativo, ou seja, pode-se escolher um dos meios propostos pela lei ou algum outro que não esteja previsto. Escolhido o meio, este deve ser apresentado ao juiz para sua avaliação e, de acordo com seu entendimento, ele concederá ou não a medida.

Os órgãos que compõem a recuperação judicial são:

• Assembleia Geral: órgão colegiado formado pelos credores interessados e, diga- se de passagem, os credores de empresas em recuperação sempre terão que suportar algum prejuízo ou fazer alguma concessão. Daí esse ser o órgão responsável pelas tomadas de decisão mais importantes: aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor; a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição; o pedido de desistência do devedor, nos termos do § 4o do art. 52 desta Lei; o nome do gestor judicial, quando do afastamento do devedor; qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.

A Assembleia Geral pode ser convocada: pelo juiz nos casos previstos em lei ou quando ele entender por sua necessidade, ou ainda pelos credores com no mínimo 25% do total do passivo da sociedade. É organizada em instâncias, sendo a principal o Plenário, que será responsável por todos os assuntos, com exceção dos que dizem respeito ao comitê e ao plano de organização. Deliberações são tomadas por maioria dos votos, sendo que todos têm direito a voto proporcional ao seu crédito, sem que sua natureza interfira.

As demais instâncias decidirão sobre a constituição e a composição do comitê e votarão sobre o plano de recuperação (o plenário não se manifesta sobre este). Regra geral: maioria dos votos. Exceção: quanto à aprovação, rejeição ou alteração do plano de recuperação, maioria dos presentes, sendo que cada classe vota separadamente, e a maioria do crédito precisa aprovar o voto das classes I e II (PIMENTA, 2013, p. 154).

• Administrador Judicial: praticamente a mesma coisa que no caso da falência: pessoa idônea, designada pelo juiz, preferencialmente que seja advogado, economista, administrador de empresas, contador ou pessoa jurídica especializada. Em caso de destituição (sanção), também não poderá exercer a mesma função por 5 anos. É proibido também que essa função seja exercida por parentes até o 3º grau, amigos, inimigos ou dependentes dos representantes legais da sociedade empresária que pleiteiam a recuperação judicial.

Caso haja afastamento dos diretores pelo juiz, o administrador é quem vai administrar e representar a sociedade, do contrário, será o fiscal da sociedade, e o presidente da Assembleia cuidará da verificação dos créditos.

• Comitê: é um órgão facultativo, sendo que é a Assembleia quem decide pela sua existência e, caso aprovada, cada classe elegerá um representante e dois suplentes. Tem como competência básica a fiscalização do administrador e da própria sociedade em recuperação, levando ao juiz, após deliberação por maioria de votos, qualquer irregularidade que, porventura, seja encontrada.

Pode ainda elaborar plano de recuperação alternativo e decidir sobre alienação dos bens do ativo permanente. Quando o comitê não existir, suas funções serão exercidas pelo administrado, com exceção de funções que não forem compatíveis com sua função, caso em que o juiz passa a fazê-lo (por exemplo: fiscalizar o administrador).

Do Processo da Recuperação Judicial

O processo de recuperação judicial é dividido em três fase:

A primeira delas é a Fase Postulatória, que se inicia com a petição inicial até o despacho que manda processar o pedido.

A recuperação só pode ser postulada pelo próprio empresário individual ou pela sociedade empresária, sendo proibida para as sociedades simples, em comum, de economia mista e cooperativas.

Para que possa fazer o pedido, além de exercer regularmente suas atividades há mais de 2 (dois) anos, deve atender aos seguintes requisitos, cumulativamente:

I.                   não ser falido e, se o foi, devem estar declaradas extintas, por sentença transitada em julgado, as responsabilidades daí decorrentes;

II.                 não ter, há menos de 5 (cinco) anos, obtido concessão de recuperação judicial;

III.              não ter, há menos de 8 (oito) anos, obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial para micro e pequenas empresas;

IV.              não ter sido condenado ou não ter, como administrador ou sócio controlador, pessoa condenada por qualquer dos crimes previstos na LF.

A recuperação judicial também poderá ser requerida pelo cônjuge sobrevivente, herdeiros do devedor, inventariante ou sócio remanescente.

Cumprindo tais requisitos, o interessado deve apresentar ao juiz sua petição inicial, em que constem:

Lei 11.101/2005, art. 51- A petição inicial de recuperação judicial será instruída com:

I – a exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da crise econômico-financeira;

II – as demonstrações contábeis relativas aos 3 (três) últimos exercícios sociais e as levantadas especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da legislação societária aplicável e compostas obrigatoriamente de:

a)      balanço patrimonial;

b)      demonstração de resultados acumulados;

c)      demonstração do resultado desde o último exercício social;

d)     relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção;

III – a relação nominal completa dos credores, inclusive aqueles por obrigação de fazer ou de dar, com a indicação do endereço de cada um, a natureza, a classificação e o valor atualizado do crédito, discriminando sua origem, o regime dos respectivos vencimentos e a indicação dos registros contábeis de cada transação pendente;

 IV – a relação integral dos empregados, em que constem as respectivas funções, salários, indenizações e outras parcelas a que têm direito, com o correspondente mês de competência, e a discriminação dos valores pendentes de pagamento;

V – certidão de regularidade do devedor no Registro Público de Empresas, o ato constitutivo atualizado e as atas de nomeação dos atuais administradores;

VI – a relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor;

VII – os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras de qualquer modalidade, inclusive em fundos de investimento ou em bolsas de valores, emitidos pelas respectivas instituições financeiras;

VIII – certidões dos cartórios de protestos situados na comarca do domicílio ou sede do devedor e naquelas onde possui filial;

IX – a relação, subscrita pelo devedor, de todas as ações judiciais em que este figure como parte, inclusive as de natureza trabalhista, com a estimativa dos respectivos valores demandados (BRASIL, 2005).

Estando tudo em conformidade com as especificações, o juiz manda que se processe a recuperação. Ainda não significa que a sociedade ou o empresário vão fazer jus à recuperação.

No despacho, o juiz já nomeia o administrador, intima o Ministério Público e comunica à Fazenda Pública. Este deve ser publicado no diário oficial, contendo a data, hora e local para convocação da Assembleia Geral.

O mais importante efeito desse despacho é a suspensão das ações que estiverem em curso contra o devedor, por no máximo 180 dias, com exceção daquelas que demandem quantias ilíquidas, as trabalhistas e as execuções fiscais, que não são suspensas.

A segunda fase é a Fase Deliberatória, que se inicia com o despacho, e o principal objetivo é a votação do plano de recuperação. Procede-se então à habilitação dos créditos, de maneira idêntica ao que se faz na falência. Habilitação devidamente pronta, passa-se à análise do plano.

O empresário tem liberdade para elaborar o plano de recuperação como melhor entender, porém deve se balizar em algumas diretrizes:

• Empregados com direitos vencidos na data da apresentação do pedido devem ser pagos em no máximo 1 ano, e os salários devem ser pagos em 30 dias.

• Os débitos fiscais devem ser parcelados na forma que o Código Tributário Nacional dispuser e autorizar.

• Caso haja no plano previsão de alienação de bem onerado, essa alienação ou a substituição da garantia deve ser autorizada pelo credor de forma expressa.

• Havendo créditos em moeda estrangeira, estes só poderão ser convertidos para moeda nacional com anuência, também expressa, do titular do crédito.

Guardadas essas regras, o restante do crédito pode ser remanejado como o empresário entender necessário para que retome suas atividades.

O plano deverá ser apresentado em até 60 dias do despacho que determinou o processamento da recuperação, os credores decidem pela homologação ou não deste, podendo até mesmo, em caso de discordância, apresentar plano alternativo.

Os credores devem se manifestar em 30 dias, contados da data de publicação do edital ou da publicação do aviso de recebimento do plano.

Passado o prazo sem que ninguém se manifeste, o juiz aceita o plano e homologa a recuperação.

Em caso de alterações no plano, este somente será homologado após a concordância expressa do devedor, além disto, elas não podem trazer prejuízos a credores que, porventura, estiveram ausentes.

Não havendo acordo sobre o plano, o juiz decreta a falência.

Se, no entanto, o plano estiver “quase aprovado”, ou seja, vier a ser aprovado pela maioria do crédito votante presente, independentemente das classes; for aprovado por ao menos duas classes, ou se apenas duas estiverem presente, por uma delas; e for aprovado por ao menos 1/3 dos credores da classe que o rejeitou; o juiz poderá conceder a recuperação.

A última fase é a Fase da Execução, ou seja, quando o plano passa a ser cumprido, o que deve ocorrer conforme foi aprovado, pois, caso contrário, será decretada a falência.

A única possibilidade de aditamento (adicionamento; suplemento) seria uma mudança considerável e indiscutível da situação econômico-financeira do devedor, mesmo assim, se a Assembleia concordar.

O funcionamento da empresa continua, porém, sem que possa haver a venda ou gravação de ônus em relação aos bens do ativo permanente, salvo se a situação estiver prevista no plano e a operação for necessária para o cumprimento deste, sendo imprescindível a autorização do juiz após ouvir o comitê.

A sociedade pode continuar sendo gerida por seus administradores, que, caso o juiz entenda necessário, poderão ser afastados e nomeado gestor judicial.

Deve ser feita a averbação do deferimento da recuperação nos atos constitutivos da sociedade na Junta Comercial, e a expressão “em recuperação” deve ser acrescentada ao nome empresarial.

Em 2 anos, cumpridas todas as obrigações ou, se o devedor pedir desistência da recuperação (a qualquer tempo, mas com aprovação da assembleia), será considerada acabada a recuperação.

SAIBA MAIS

A recuperação judicial poderá ser transformada em falência, caso:

• em Assembleia, os credores titulares de mais da metade do crédito entendam que a recuperação é infundada e inviável.

• o devedor não apresente o plano de recuperação no prazo.

• o plano venha a ser rejeitado em assembleia;

• o devedor descumpra o plano como homologado.(confirmado; ratificado)

Recuperação Extrajudicial

O instituto da Recuperação Extrajudicial também é um procedimento adotado pelo empresário individual ou sociedade empresária na tentativa de superar uma crise econômico- financeira e preservar sua atividade empresarial. Os objetivos dessa recuperação são exatamente os mesmos da Recuperação Judicial.

Diz-se que é “extrajudicial” porque o devedor traça um plano de recuperação e convoca seus credores sem a intervenção do Poder Judiciário, sem a necessidade de processo judicial, de forma privada, para que estes, conhecendo o plano, decidam ou não acatá-lo.

É uma possibilidade nova que foi trazida pela Lei nº 11.101/2005 a partir do art. 161.

Quando os credores aceitam o plano do devedor e o aprovam, aí sim ele é levado para a homologação judicial.

A única pessoa que pode pedir a homologação do plano de recuperação extrajudicial é o próprio devedor após ter negociado o plano com seus credores, devendo preencher alguns requisitos, como exercer regularmente a atividade empresarial por mais de 2  anos, não ter obtido concessão de recuperação judicial nos últimos 5 anos, não ter sido condenado por crimes concursais/falimentares e demais requisitos do art. 48 da Lei de Recuperação e Falência.

Não podem fazer parte do plano de recuperação extrajudicial os créditos trabalhistas e acidentários; os tributários; os créditos do arrendador mercantil (contrato de leasing), do proprietário fiduciário(que depende de confiança ou a revela; o encarregado de transmitir a outrem sujeitos fideicomisso: Disposição testamentária em que um herdeiro ou legatário é encarregado de conservar e, por sua morte, de transmitir a outrem a sua herança ou o seu legado), herança ou o legado do promitente (pessoa que promete) vendedor de imóvel (contratos com cláusula de irrevogabilidade) e proprietário em contrato de venda com reserva de domínio; créditos decorrentes de importâncias entregues ao devedor como adiantamento em contrato de câmbio para exportação.

Mesmo que alguns credores não tenham aderido ao plano de recuperação, por não concordarem com ele, se houver a adesão de credores que representem mais de 3/5 de todos os créditos, o devedor poderá requerer a homologação, e aqueles discordantes serão obrigados a aderir ao plano.

A recuperação extrajudicial poderá ter natureza:

• Homologatória: adesão unânime dos credores.

• Contenciosa: adesão por maioria de credores (3/5 deles).

Embora o plano de recuperação extrajudicial tenha natureza de contrato entre as partes, o juiz, para proceder à homologação, verificará se não há cláusulas contrárias aos bons costumes e à ordem pública. Para que seja homologado, o plano deve conter, ainda: a justificativa, documentos com as condições do plano e as assinaturas dos credores aderentes, exposição da situação patrimonial, demonstrações contábeis do último exercício social, relação com nomes de todos os credores e natureza dos respectivos créditos, devendo ser apresentados ao juiz juntamente com a petição inicial que pede a homologação.

Ao recebê-la, o juiz mandará que se proceda à publicação por edital no órgão oficial e em jornal de grande circulação, convocando os credores para possíveis impugnações (contestações; refutações; recusas)  no prazo de 30 dias a contar da publicação.

As ações ou execuções contra o devedor por credores não incluídos no plano de recuperação não serão suspensas com o pedido de homologação deste.

Os efeitos da recuperação extrajudicial são iniciados a partir da sentença homologatória, que formará um título executivo judicial. Além disso, o pedido de homologação não impede que o credor que não assinou o plano peça a decretação da falência do devedor. Havendo descumprimento do plano, qualquer dos credores signatários pode requerer a falência do devedor por ter em mãos um título executivo judicial (a sentença homologatória).

indicação DE LEITURA

Nome do livro: Lei de Recuperação de Empresas e Falências Comentada

Editora: RT

Autor: Filho, Manoel Justino Bezerra

ISBN: 9788520364635

Agora já com mais de dez anos de existência, continua a lei bastante “jovem”, até porque não se pode esquecer que a lei anterior – o Dec.-lei 7.661, de 21.06.1945 – esteve em vigor por praticamente 60 anos, tendo sido revogada pela lei atual. Curiosamente, a lei anterior não teve condições de comemorar seu sexagésimo aniversário por lhe faltar um período de apenas 12 dias. A longevidade da lei anterior torna mais acentuada ainda a juventude da lei atual.

 

Dos títulos de crédito

Fonte: Payphoto, 123RF.

TEORIA GERAL DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

A teoria geral dos títulos de crédito é a responsável por esclarecer as peculiaridades do sub-ramo do Direito Empresarial conhecido como Direito Cambiário.

O Direito Cambiário tem regime jurídico próprio, com normas específicas que o regem, sendo autorizada a aplicação das normas do Código Civil, somente nos casos de lacuna da lei específica.

A palavra “crédito” é proveniente do latim credere e quer dizer confiança, crer, confiar.

O termo “título de crédito”, então, faz com que pensemos em documento, papéis, que de alguma forma trazem em si algo que foi pactuado em cima da confiança entre os pactuantes. Daí, temos que os elementos fundamentais para se configurar o crédito são a confiança e o tempo. A confiança é necessária porque os Títulos (documentos) de Crédito (confiança) estão assegurados em uma promessa de pagamento e tempo, no sentido de que o crédito está justamente contido no pagamento futuro combinado. É a possibilidade de circulação de riquezas sem que se proceda ao pagamento de imediato.

Breve análise histórica

Os títulos de crédito começaram a aparecer na Idade Média, mais precisamente no século XI, com a invenção da letra de câmbio, como uma possibilidade de fazer com que a circulação comercial se realizasse mais facilmente.

Os mercadores iam de um lugar a outro, percorrendo grandes distâncias, para conseguirem levar seus produtos até os consumidores, e durante seus trajetos acabavam se expondo a roubos e saques de piratas e bandidos de toda a espécie.

Dentro deste contexto, passaram, então, comprador e vendedor, a comparecerem em um banco que recebia a quantia devida do comprador e emitia para o vendedor uma letra de câmbio. O vendedor, em posse desse título, quando em sua cidade, procurava um correspondente do banco ali para receber seu crédito.

Com o tempo, o título passa a representar um determinado valor e, implicitamente, a carregar a obrigação de realizar esse valor no prazo combinado.

Características

A própria legislação define título de crédito como sendo o “documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido” (art. 887 CC/02).

Por meio do conceito anterior, podemos chegar a algumas características próprias dos títulos de crédito. Uma delas é o fato de configurarem documentos e que estes podem estar representando uma obrigação cambiária, como no caso do aval ou uma obrigação não cambiária, como no caso dos contratos de empréstimo.

Algumas dessas características acabam dando aos credores de obrigações garantidas por títulos de crédito vantagens não encontradas no caso de outras, garantidas por contratos, sentenças etc. Isso por conta da negociabilidade e executividade dos títulos de crédito.

A primeira vantagem está na possibilidade de negociação do crédito representado no título, a outra é caracterizada pela facilidade na execução inerente a eles. Lembremos que um título de crédito pode, inclusive, ser negociado antes de vencer.

SAIBA MAIS

Negociabilidade: Representada pela circulação, é ela quem garante que o crédito circule de maneira simples e descomplicada, dando certa tranquilidade a quem o recebe.

As características inerentes aos títulos de crédito fazem com que sejam mais eficientes e seguros com relação à sua transmissão, tornando-os especiais diante dos demais instrumentos garantidores de obrigações. Lembrando: o crédito que eles representam pode ser negociado, inclusive, anteriormente ao seu vencimento; sua transmissão se dá por simples tradição quando ao portador e, por mera assinatura do credor (endosso), quando nominativos etc.

Executividade: Por serem considerados títulos executivos extrajudiciais, a forma utilizada para sua execução é muito facilitada, não sendo necessário um processo de conhecimento antes (discussão, provas, contraditório etc.), posto ter força executiva própria, podendo ser cobrado diretamente com uma ação judicial (ação cambiária, cobrança sumária).

Princípios do Direito Cambiário

O conceito de título de crédito torna clara a existência de princípios norteadores do direito cambiário. São eles:

• Princípio da Cartularidade: Exige a existência material do título. Assim sendo, para que o credor possa exigir o crédito, deverá apresentar a cártula original do documento – título de crédito. O exercício do direito de crédito está condicionado à posse pelo credor, do título que o documenta, ou seja, o crédito deve estar materializado em uma cártula (título/documento) para que alguém seja considerado credor efetivo e utilizar das vantagens deste tipo de título.

• Princípio da Literalidade: O título vale pelo que nele está mencionado, em seus termos e limites. Para o credor e devedor só valerá o que estiver expresso no título.

• Princípio da Autonomia: Ainda que um único título de crédito esteja representando mais do que uma obrigação, cada uma delas é considerada independente das demais e, na hipótese de invalidade de uma delas, as outras não são contaminadas.

Toda e qualquer relação entre os que possuíam o título anteriormente é desvinculada dos atuais e, assim sendo, o que circula é o título de crédito e não o direito abstrato contido nele. O princípio da autonomia é composto por dois subprincípios:

• Princípio da Abstração: Refere-se à separação entre a causa e o título por ela originado.

A cártula não se vincula, portanto, ao negócio jurídico principal que a originou, visando, por fim, a proteção do possuidor de boa-fé. Por exemplo: A compra uma mercadoria de B e lhe paga com cheque; B vai ao supermercado e passa o cheque para C; ainda que A desista da sua compra devolvendo a mercadoria para B, C nada terá a ver com que ocorreu entre os dois primeiros (A e B), pois o cheque circulou e como título deverá ser pago ao seu portador/credor.

• Inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé: Sabendo que, em linguagem jurídica, exceção quer significar defesa, essa expressão, que nomeia o subprincípio, quer dizer que: uma pessoa que esteja sofrendo a execução por conta da emissão de um título de crédito não poderá se defender sob a alegação de matéria estranha à sua relação direta com o seu credor (exequente), ou seja, não poderá usar de um problema que teve com um devedor que, por ventura, lhe pagou o título de crédito para justificar o não pagamento deste ao credor (que porta o título agora), posto que este último nada tem a ver com a relação entre os dois primeiros, salvo restar comprovada a má-fé deste.

• Princípio da Tipicidade: Só podem ser considerados títulos de crédito aqueles expressamente previstos em lei, ou seja, o que for tipificado em lei. Exemplificando, quando se compra uma geladeira para ser entregue em domicílio, o pedido que é preenchido na loja é um documento que comprova a aquisição do bem, mas não é considerado um título de crédito, pois não é tipificado e nem é um documento necessário para o exercício do direito, pois posso exigir a entrega sem apresentá-lo. Porém, se eu pagar a geladeira com cheque (título de crédito), o banco apenas entregará o dinheiro à empresa vendedora se esta depositar ou apresentar no caixa o título.

• Princípio do Formalismo: O título de crédito é formal, devendo constar todas as palavras descritas na lei para que tenha validade. Nesta unidade, estudaremos os requisitos básicos de cada título aqui estudado.

Figura 1: Emissão de documento cambiário

Fonte: Masawat, 123RF

Princípio da Solidariedade: A coobrigação é o atributo que tem por finalidade dar maior proteção ao portador do título. Está previsto no Artigo 47 da Lei Uniforme de Genebra, que estabelece que “[...] os sacadores, aceitantes, endossantes ou avalistas de uma letra são todos solidariamente responsáveis para com o portador”.

Portanto, cada pessoa que coloca sua assinatura num título fica responsável por seu pagamento tanto quanto o devedor principal, tornando os devedores de um título de crédito solidários (o credor pode exigir o cumprimento da totalidade da obrigação de qualquer devedor).

• Princípio da Executividade: Nossa lei processual estabeleceu que são considerados títulos executivos extrajudiciais: a letra de câmbio; a nota promissória; a duplicata e o cheque. Há ainda leis especiais que tratam de outros títulos de crédito e os consideram como sendo títulos executivos.

• Princípio da Circularidade: Um dos grandes benefícios que os títulos de crédito levaram ao mundo econômico foi a maior rapidez na circulação de valores.

A circulabilidade é o atributo por meio do qual, por endosso(declaração  escrita ou somente assinatura, nas costas de um cheque ou outro título de crédito, com a qual se endossa o referido cheque ou título) ou simples tradição (entrega da cártula), transmitem-se todos os direitos inerentes ao título.

Classificação dos Títulos de Crédito

Os títulos de crédito recebem uma classificação que facilita o entendimento sobre a possibilidade da existência de elementos comuns entre suas espécies ou determinadas situações, sendo:

• QUANTO AO MODELO:

Vinculados: Devem atender a um padrão específico, definido por lei, para a criação do título. Ex.: cheque

Livres: São os títulos que não exigem um padrão obrigatório de emissão, basta que constem os requisitos mínimos exigidos por lei. Ex.: letra de câmbio e nota promissória

• QUANTO À ESTRUTURA:

Ordem de pagamento: Por esta estrutura, o saque cambial dá origem a três situações distintas: sacador ou emitente, que dá a ordem para que outra pessoa pague; sacado, que recebe a ordem e deve cumpri-la; e o tomador, que recebe o valor descrito no título. Ex.: letra de câmbio, cheque.

Promessa de pagamento: Envolve apenas duas situações jurídicas: promitente, que deve, e beneficiário, o credor que receberá a dívida do promitente. Ex.: nota promissória

• QUANTO À NATUREZA (EMISSÃO):

Títulos causais: São aqueles que guardam vínculo com a causa que lhes deu origem, constando expressamente no título a obrigação pelo qual o título foi assumido, sendo assim, só poderão ser emitidos se ocorrer o fato que a lei elegeu como uma possível causa para o mesmo. Podem circular por endosso. Ex.: duplicata.

Títulos abstratos: São aqueles que não mencionam a relação que lhes deu origem, podendo ser criados por qualquer motivo. Ex.: letra de câmbio, cheque.

• QUANTO À CIRCULAÇÃO:

Ao portador: A identificação do credor não está inscrita no título, ou seja, é considerado credor aquele que tiver a posse do título de crédito. Sua transmissão dá-se pela simples entrega (tradição). Ex.: cheque sem preenchimento do campo destinatário.

Nominativo: Ao contrário do outro, o nome do credor está expresso no título. Para que seja transmitido, há que adicionar no título outro instrumento jurídico, o endosso ou a cessão de crédito. Pode ter cláusula “à ordem”, que significa que deve ser pago a quem o credor anterior ordenar, a fim de fazê-lo circular pela tradição e endosso; cláusula “não à ordem” que o fará circular pela tradição e cessão de crédito (Art. 286, do Código Civil de 2005).

Institutos Jurídicos do Direito Cambiário

A fim de podermos entender com mais facilidade algumas explicações e conceitos, melhor conhecermos logo seus institutos e as expressões mais utilizadas no dia a dia dos títulos de crédito.

• Saque: É a criação do título, sua expedição, emissão. Quando for o caso de saque de uma ordem de pagamento, aparecerão três figuras:

Sacador: É aquele que emite o título de crédito, quem cria o título. Por exemplo, ele saca uma letra de câmbio dando a ordem para que o sacado pague determinado valor em determinada data.

Sacado: Aquele que aceita, o devedor. Aceitando (dando o aceite) o título, ele estará concordando, devendo pagá-lo no vencimento.

Tomador: É o credor, o beneficiário, que pode ser a mesma pessoa que o sacador (ex.: duplicata) ou um terceiro (cheque ou letra de câmbio).

• Aceite: É o ato de concordância do sacado em pagar o título de crédito ao tomador, formalizado mediante a sua assinatura na frente ou no verso do próprio título e identificado pela inscrição “aceito” ou outra equivalente. O aceite pode ser parcial (ou limitativo), que ocorre quando o aceitante concorda em pagar apenas uma parte do título, ou modificativo, que ocorre quando o aceitante altera qualquer dado existente no título, por exemplo, a data de vencimento ou o local de pagamento.

Tanto o aceite limitativo quanto o modificativo causam o vencimento antecipado do título e obrigam o aceitante aos exatos termos que foram delimitados por ele no aceite (TEIXEIRA, 2013).

• Aval: É uma obrigação firmada por um terceiro, chamado “avalista”, que garante o pagamento do título caso o devedor, chamado “avalizado”, vier a não cumpri-lo, tendo o primeiro a mesma responsabilidade que o segundo. Para que ocorra o aval, o avalista assina na frente ou no verso do título, identificando-o com a expressão “bom para aval” ou que a ela seja equivalente, além disso, deve fazer a indicação de quem está sendo avalizado, senão entende-se que está garantindo o sacador.

REFLITA

Apesar do aval ser um instituto parecido com a fiança, ambos não podem ser confundidos, já que o aval é uma garantia cambiária, enquanto que a fiança é decorrente de contratos.

Além disso o fiador tem direito ao “benefício de ordem” (a responsabilidade do fiador é subsidiária), enquanto a responsabilidade do avalista é solidária.

• Endosso: É o ato unilateral, solidário e autônomo, pelo qual se transfere o crédito oriundo de um título à ordem. Endossante é aquele que efetua a transferência do crédito e endossatário é aquele que a recebe. Apenas o credor pode endossar e em geral isso é feito antes do vencimento do título. O endosso deve ser feito no próprio título ou em folha anexa a ele, porém nunca separado. Quando não for indicar quem será o endossatário, isso deve ser feito por meio de assinatura do endossante no verso do título. Se for feito na parte frontal do título, será necessária a assinatura do endossante e a indicação do endossatário.

• O Endosso em preto identifica o endossatário, enquanto que o Endosso em branco, por não identificar o endossatário, torna-se um título ao portador, sendo credor aquele que tiver a posse do título, e poderá transferi-lo por mera tradição, não ficando coobrigado.

• O Endosso-caução (pignoratício): Ocorre quando se dá o título em garantia, onde a titularidade do crédito não é transferida definitivamente ao endossatário, o que ocorre somente se a obrigação garantida não vier a ser cumprida.

• O Endosso-mandato (ou procuração ou impróprio): Não transfere a titularidade do crédito, apenas legitima o seu possuidor a recebê-lo e tem os efeitos de uma procuração

• O Endosso sem garantia: É o que visa proibir outros endossos após ele, desobrigando assim o endossante ao pagamento a outras pessoas em caso de outras transferências.

• O Endosso posterior ao vencimento: É o que se realiza após a data de vencimento do título, sendo que seu efeito diferente apenas ocorre quando, além de posterior ao vencimento, for feito também após o protesto por falta de pagamento, quando terá efeito apenas de cessão de crédito.

SAIBA MAIS

Endosso – ato unilateral que só será admitido mediante assinatura e declaração contidas no título. Confere direitos autônomos ao endossatário (direitos novos) e não poderá ser parcial.

Cessão Civil – ato bilateral, por meio de um negócio jurídico; pode ser feita da mesma forma que qualquer outro contrato; confere os direitos derivados de quem o cedeu e poderá ser parcial.

• Vencimento: É o acontecimento por meio do qual o crédito passa a ser exigível.

A regra é que um título somente poderá ser cobrado na data de seu vencimento, salvo em alguns casos, cujo vencimento é antecipado, por exemplo recusa do sacado em assinar o aceite, aceite parcial, falência do sacado ou do sacador. Há 4 espécies de vencimentos, porém, caso não houver menção no título, este será considerado com vencimento à vista.

• Pagamento: É a forma ordinária de cumprimento das obrigações, por meio da qual é considerada extinta uma, algumas ou todas as obrigações declaradas no título de crédito, posto que o pagamento pode ser total ou parcial. O pagamento deve ser feito no dia e hora convencionados e, caso a data coincida com feriado ou final de semana, deve ser realizado no 1º dia útil subsequente. O credor não é obrigado a receber o pagamento antes que o título esteja vencido, porém, o não pagamento (total ou parcial) acarreta os protestos.

• Protesto: Segundo o conceito apresentado pelo Art. 1º, da Lei nº 9.492/1997: “Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida”. É a prova literal de que o título foi apresentado “a aceite” ou a pagamento e que nenhuma dessas providências foram atendidas pelo sacado ou aceitante. O protesto será levado a efeito por falta ou recusa do aceite; falta ou recusa do pagamento; falta da devolução do título. O protesto pode ser facultativo ou obrigatório [1].

• Ações Cambiais: São ações judiciais apropriadas para a tutela de questões ligadas às relações que envolvem títulos de crédito e, por consequência, Direito Cambial. São elas: Execução Judicial (principal delas); Ação de Regresso; Ação de Anulação/Substituição Cambial; Ação Monitória.

• Desconto: É a operação pela qual o possuidor de um título de crédito, por meio do instituto do endosso, transfere propriedade deste a um terceiro (banco) que lhe antecipa os valores dos títulos, mediante o desconto de uma determinada quantia sobre o valor do título (deságio), devido ao risco de inadimplemento e custos de cobrança que irá suportar.

Letra de câmbio

A Letra de Câmbio é uma criação dos mercadores da Idade Média, na tentativa de diminuir os riscos que corriam durante seus deslocamentos pelas vilas e cidades onde comercializavam. Visando não levar consigo seus “recursos financeiros”, passaram a receber por suas vendas cartas que davam direito ao crédito correspondente ao valor das mercadorias, e que deviam ser trocadas na cidade de origem dos comerciantes, pelo valor pecuniário correspondente àquele título.

Constituem uma ordem de pagamento por meio da qual o sacador dirige ao sacado para que o mesmo pague a importância consignada na letra a um terceiro (que tem a posse do título) denominado tomador. Gladston Mamede (2009, p. 357) diz que:

       [...] essa estrutura foi fundamental para a evolução comercial da humanidade: o  tomador,

       precisando viajar e não querendo levar consigo grande quantidade de moedas, procurava

       um cambista, que sacava uma letra de câmbio para que, no destino da viagem, o sacado

       entregasse ao tomador a quantia especificada no título. Tamanha  a sua importância que,

       nos anos de 1930, diversos países – inclusive o Brasil – aprovaram uma Lei Uniforme, que

       entre nós corresponde ao Decreto 57.663/66. Supletivamente, aplicam-se  as  normas  do

       Decreto 2.044/1908 que não conflitem com o vigente Código Civil ou com a Lei  Uniforme.

A legislação aplicável às letras de câmbio é composta pelos seguintes decretos:

• Decreto n.º 2.044/1908, em alguns artigos que ainda estão em vigor.

• Decreto n.º 57.663/66 (Lei Uniforme de Genebra), que transformou os termos da Convenção de Genebra de 1930, a qual o Brasil aderiu em 1942, em legislação nacional.

Os requisitos para a constituição de uma letra de câmbio estão dispostos nos decretos anteriormente citados e são cumulativos. Faltando um dos requisitos essenciais, a letra de câmbio deixa de ser considerada como tal.

Assim, em obediência ao formalismo que reveste todos os títulos de crédito, a letra de câmbio deve, obrigatoriamente, conter os seguintes requisitos:

1. A palavra “letra de câmbio” escrita no próprio título.

2. A ordem incondicional de pagar determinada quantia em dinheiro.

3. O nome daquele que deve pagar (sacado).

4. O nome a quem deve ser feito o pagamento (tomador).

5. A época do pagamento (data do saque).

6. A indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento.

7. A indicação da data em que, e do lugar onde a letra é paga.

8. A assinatura de quem passa a letra (sacador).

SAIBA MAIS

Em caso de divergência entre a quantia expressa em cifra e a declarada por extenso, prevalecerá esta última.

O nome do sacado usualmente é colocado abaixo do contexto e ao lado esquerdo, enquanto que a assinatura do sacador ou de seu mandatário especial, obrigatoriamente, deve ser firmada do lado direito.

Sempre deve constar da letra de câmbio o nome do sacado, por não se tratar de título ao portador.

Contudo, existem alguns requisitos Não Essenciais nas Letras de Câmbio.

Lista feita pela Prof.ª Charlene de Ávila Plaza sobre os requisitos não essenciais nas letras de câmbio mas que são de grande importância para o instituto.

• Época do pagamento – a Lei Uniforme admite a existência e validade do título sem esse requisito, uma vez que, semelhantemente à lei brasileira, dispõe que “[...] a letra em que não se indique a época do pagamento será pagável à vista”, ou seja, no ato da apresentação (Art. 2º, 2).

• Lugar do pagamento – quando se executa uma letra, pode-se fazê-lo ou no lugar do aceite ou onde deveria ser paga.

• Lugar da emissão – tem por finalidade saber qual a lei a aplicar nas relações internacionais – só é permitida a ausência do lugar de emissão se constar da letra o lugar do domicílio do sacador, que é o que vem ao lado do seu nome – havendo omissão de ambos a letra não terá os efeitos da letra de câmbio.

• Quantia determinada – letra de câmbio indexada – proibição somente para as cambiais vinculadas a contrato de aquisição da casa própria pelo SFH em razão de normas próprias autorizadas e aos contratos de crédito nacionais.

Os requisitos devem estar totalmente cumpridos antes da cobrança do título ou do protesto, não precisando constar do instrumento no momento do saque (Art. 3º do Decreto n.º 2.044 em consonância com a súmula 387 do STF) – caso contrário, o sacado pode alegar defeito formal do título.

O prazo prescricional (para se cobrar judicialmente o título) é de até 03 (três) anos a contar do vencimento da letra de câmbio contra o devedor principal e seu avalista ou 01 (um) ano da data do protesto contra os demais devedores (endossantes e avalistas, por exemplo).

Apenas lembrando que o devedor principal será o sacado, caso haja aceite, ou o sacador, caso não tenha sido concedido o aceite.

Figura 2 - Modelo de Letra de Câmbio

Fonte: Tabelionato de Protestos de Montes Claros, [s.d], on-line.

Nota promissória

Nota Promissória é uma promessa de pagamento feita pelo próprio devedor, que assume

pessoalmente a obrigação de realizar o pagamento em determinada data, estipulada pelo

credor. O principal devedor da nota promissória é o sacador, enquanto na letra de câmbio

é o sacado.

O devedor da nota promissória é denominado também de emitente ou subscritor. O credor,

por sua vez, é chamado beneficiário, e ele mesmo pode preencher as informações da nota promissória, sendo indispensável apenas a assinatura do devedor no momento da emissão do título.

Recomenda-se como ideal que o título seja preenchido com todos os dados do devedor no momento da emissão, de modo a oferecer maior segurança, principalmente para ele próprio.

A Legislação aplicável à nota promissória é a mesma aplicável à letra de câmbio, ou seja, a Lei Uniforme – Decreto nº 57.663/1966, o Decreto nº 2.044/1908 e o CC/2002.

Para tratar o aval, endosso, vencimento, pagamento, protesto, execução e prescrição, são aplicadas as mesmas regras da letra de câmbio (Art. 77, da Lei Uniforme). A Lei Uniforme, em seus artigos 75 e 76, versa sobre os requisitos obrigatórios e facultativos da nota promissória, respectivamente:

1. Denominação “Nota Promissória” inserta no próprio texto do título e expressa na língua empregada para a redação desse título.

2. A promessa pura e simples de pagar uma quantia determinada.

3. A época do pagamento.

4. A indicação do lugar em que se deve efetuar o pagamento.

5. O nome da pessoa a quem ou a ordem de quem deve ser paga.

6. A indicação da data e do lugar onde a nota promissória é passada.

7. A assinatura de quem passa a nota promissória (subscritor).

A nota promissória em que não se indique a época do pagamento será considerada pagável à vista. Na falta de indicação especial, lugar onde o título foi passado considera-se como sendo o lugar do pagamento e, ao mesmo tempo, o lugar do domicílio do subscritor da nota promissória.

A nota promissória que não contenha indicação do lugar onde foi passada considera-se como tendo sido passada no lugar designado ao lado do nome do subscritor.

O prazo prescricional (para se cobrar judicialmente o título) é de até 03 (três) anos a contar do vencimento da nota promissória contra o devedor principal e seu avalista ou 01 (um) ano da data do protesto contra os demais devedores (endossantes e avalistas).

Figura 3 - Modelo de Nota Promissória

Fonte: Cobrar Simples, 2016, on-line.

Duplicata

Duplicata ou duplicata mercantil é um título de crédito que existe a partir de uma compra e venda mercantil (celebrada entre empresários ou entre empresário e consumidor), e é emitida pelo vendedor para o comprador, para que este realize o pagamento.

O principal devedor neste título de crédito é o sacado, que é o comprador, no entanto, o vendedor é considerado sacador (emissor) e beneficiário (credor).

É comum que o credor indicado na duplicata seja um banco ou empresa de “factoring”, que antecipa o valor do crédito ao vendedor e passa a ser o titular do crédito.

A duplicata obedece às regras da Lei n.º 5.474/1968 (Lei da Duplicata), e, no que for cabível com relação às matérias envolvendo emissão, circulação e pagamento, a Lei Uniforme. Ainda podem ser aplicados os princípios gerais do Direito Cambiário e as regras relativas ao aval, vencimento etc.

A extração da fatura (conta ou nota de venda, é a relação de mercadorias vendidas, discriminadas pela natureza, quantidade e valor) é obrigatória, quando origina duplicata em vendas com prazo de pagamento superior a 30 dias. Porém, é facultativa, nos casos de vendas inferiores a 30 dias.

Até os anos de 1970, eram emitidos pelo empresário dois documentos pela venda da mesma mercadoria: fatura para emitir duplicata e nota fiscal para fins tributários. Em 1970 foi criada a “nota-fiscal-fatura”, com duplo efeito, sendo nota fiscal para fins tributários e fatura para fins cambiários.

Hoje, ela é obrigatória independentemente do prazo para pagamento, e, no ato de sua emissão, é facultado ao vendedor emitir a duplicata (se não emitir fica impedido de emitir

outros títulos, como a letra de câmbio).

Não é permitido que uma duplicata represente mais de uma nota-fiscal-fatura. Assim, em caso de venda em parcelas, emite-se uma duplicata discriminando todos os vencimentos ou uma série delas, sendo uma para cada vencimento, mas com a mesma numeração sequencial seguida de uma letra do alfabeto ou dígito numérico.

SAIBA MAIS

Devemos atentar para o fato de que, na duplicata, o aceite é imprescindível, sendo regra que o comprador o faça, podendo se recusar no caso de mercadorias irregulares ou não recebimento delas.

O aceite pode ser ordinário; por comunicação; por presunção.

Com relação ao protesto, este pode acontecer no prazo de 30 dias, pela falta de pagamento, devolução do título ou falta de aceite. A regra do protesto é a da necessidade do título original, mas se na duplicata o comprador não o tiver devolvido, poderá ocorrer por indicação, que ocorre quando o cartório realiza o protesto baseado em informações e outros documentos fornecidos pelo credor.

No caso de execução judicial de duplicata ou triplicata, deve acompanhar a petição o título original com o aceite do sacado. O prazo prescricional também é de até 03 anos do vencimento do título contra o sacado e 01 ano contra os outros coobrigados.

Por ser emitida apenas nas hipóteses previstas em lei, a duplicata é um título causal e vinculado por conta de sua padronização.

Pode ocorrer a inserção da cláusula “não à ordem” nas duplicatas. Os requisitos necessários para a emissão de uma duplicata estão estabelecidos no Parágrafo 1º, do Art. 2º da Lei da Duplicata, e são os seguintes:

1. A denominação “duplicata”, a data da sua emissão e o número de ordem.

2. O número da fatura.

3. A data certa do vencimento ou a declaração de ser a duplicata à vista.

4. O nome e domicílio do vendedor (sacador) e do comprador (sacado).

5. A importância a pagar em algarismos e por extenso.

6. A praça de pagamento.

7. A cláusula à ordem (possibilidade de negociar o título através de endosso).

8. A declaração do reconhecimento de sua exatidão e da obrigação de pagá-la, devendo ser assinada pelo comprador como aceite cambial.

SAIBA MAIS

A Lei 5.474/68 determina que a duplicata deverá ser aceita pelo comprador (obrigatório), podendo este se recusar em dar o aceite somente nos seguintes casos:

1. Haja avaria ou não recebimento das mercadorias, quando estas não forem enviadas ou entregues por conta e risco do próprio comprador.

2. Haja defeitos e diferenças na qualidade, ou quantidade das mercadorias.

3. Haja divergências nos prazos ou preços ajustados.

Os prestadores de serviços, sejam empresários ou profissionais liberais, podem emitir fatura e duplicata de prestação de serviço. Ex.: lavanderia que presta serviço para hotel (TEIXEIRA, 2013).

Existe, ainda, a Duplicata Rural, que ocorre nas vendas feitas diretamente por produtores ou suas cooperativas, nas vendas a prazo de bens de natureza agrícola, extrativa ou pastoril.

A Duplicata Simulada é a duplicata emitida sem que haja uma venda de mercadoria, seja em quantidade ou qualidade que lhe corresponda. É considerada crime, de acordo com o Art. 172 do Código Penal.

Figura 4 - Modelo de Duplicata

Fonte: SDT, [s.d], on-line.

Cheque

O cheque é uma ordem incondicional de pagamento à vista, de certa quantia em dinheiro, dada com base em suficiente provisão de fundos ou decorrente de contrato de abertura de crédito disponíveis em banco ou instituição financeira equiparada.

São peculiaridades do cheque o fato de não admitir aceite e de ser indispensável a figura

de um banco como sacado.

Por tratar-se de uma ordem de pagamento, o cheque pressupõe a existência de três figuras:

• Emitente: Pessoa que dá a ordem de pagamento para o sacado. Após a verificação dos fundos, pagar é o devedor principal.

• Sacado: Será sempre um banco ou instituição financeira a ele equiparada que recebe a ordem e efetua o pagamento. O sacado de um cheque não tem, em nenhuma hipótese, responsabilidade sobre este. Caso não haja provisão de fundos para a realização do pagamento ele não será efetuado. Quem responde por isso é o emitente. Também o sacado não pode dar aceite, endossar nem avalizar o cheque.

• Beneficiário (tomador, credor, portador): É a pessoa a quem o sacado deve pagar a ordem emitida pelo sacador.

O regime jurídico do cheque é a Lei n.º 7.357/1985 (Lei do Cheque), podendo ser aplicada em caso de omissões desta, de forma subsidiária, a Lei Uniforme. Os princípios do direito cambiário também são os norteadores deste título de crédito (cartularidade, literalidade e autonomia, subprincípio da inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé).

O Parágrafo 2º do Art. 4º da Lei do Cheque dispõe sobre a expressão “fundos suficientes”, determinando que o valor deve ser depositado previamente pelo sacador em conta bancária ou decorrer de abertura de crédito do banco ao cliente que emitiu o cheque.

Devemos estar atentos para o fato de que o cheque é um título de crédito à vista e, qualquer cláusula inserida neste determinando o contrário, será considerada não escrita para efeitos cambiais (ex.: pré-datar um cheque).

O cheque pode ser descontado pelo credor (portador), diretamente no caixa da instituição financeira ou banco (apresentado para pagamento) ou depositado na conta bancária deste para compensação.

É facultativo ao credor aceitar o cheque como forma de pagamento (não é obrigado), porém os órgãos de defesa do consumidor de alguns Estados e Municípios orientam aos comerciantes que optam em não recebê-los para que mantenham placas com aviso sobre isto visível na entrada do estabelecimento ou, em caso de restaurantes, nos cardápios.

Os requisitos para a formação do cheque são os estabelecidos no Art. 1º da Lei do Cheque, sendo:

1. A denominação “cheque” inscrita no contexto do título.

2. A ordem incondicional de pagar quantia determinada.

3. O nome do banco ou da instituição financeira que deve pagar (sacado).

4. A indicação do lugar do pagamento. Não constando o local, será considerado o lugar designado junto ao nome do sacado.

5. A indicação da data e do lugar da emissão. Não constando o local, considera-se emitido o cheque no lugar indicado junto ao nome do emitente.

6. A assinatura do emitente (sacador), ou de seu mandatário com poderes especiais.

É de suma importância ressaltar que o cheque é um título vinculado. Além destes requisitos, pressupõe-se que o emitente seja capaz, e que sua vontade tenha sido livremente expressa, sem qualquer vício do consentimento.

O Artigo 2º da Lei do Cheque (Lei 7.357/85) diz que: “[...] o título a que falte qualquer dos requisitos enumerados no Artigo 1º não vale como cheque [...]”, salvo em alguns casos, constantes dos incisos I e II.

Na falta de indicação específica, será considerado como lugar do pagamento aquele designado junto ao nome do sacado (Banco) e, caso sejam designados vários lugares, o cheque será pagável no primeiro deles. Em não existindo qualquer indicação, o cheque é pagável no local de sua emissão. Em não estando indicado no cheque o lugar de sua emissão, considerar-se-á emitido no local indicado junto ao nome do emitente.

Da Suspensão do Cheque

A Lei do Cheque admite que este seja suspenso em algumas hipóteses e, embora os atos praticados para esta suspensão sejam denominados indistintamente de “sustação”, é importante que conheçamos a diferença entre eles:

• Revogação – é a contra-ordem para que o título não seja pago ou compensado, é imprescindível a especificação dos motivos, feitos após o prazo para apresentação do cheque; e

• Sustação – é uma oposição ao pagamento ou compensação do cheque, deve estar baseada em relevante razão de direito. A sustação pode configurar crime de fraude no pagamento por cheque (Art.171).

Quanto à devolução de cheques, é o BACEN quem estabelece os critérios que podem motivá-la.

Das Espécies de Cheques

Existem várias espécies de cheques das quais muito ouvimos falar em nosso cotidiano.

A seguir uma apresentação das mais relevantes:

• Cheque pré-datado: É aquele onde há a fixação de um vencimento a prazo, ou seja, é acertada uma data futura para que este seja levado à compensação ou quitação. Porém, como vimos antes, o cheque é uma ordem de pagamento à vista, daí o ato de pré-datar não ser inerente a este instituto, sendo apenas uma criação, um acordo de cavalheiros, por assim dizer, e sua apresentação antes da data convencionada não poder ser invocada à proteção do Direito Cambiário. O que poderá ocorrer é o pleito de uma indenização civil por violação de um acordo entre as partes, ainda que tenha sido meramente verbal.

REFLITA

O que ocorre quando um cheque pré datado é depositado antes da data estipulada?

Nestes casos, a jurisprudência tem admitido a possibilidade de indenização ao correntista, caso o credor apresente antes da data combinada o cheque na instituição financeira, pois caracteriza-se uma quebra de contrato que deve vir acrescida de um dano ao emitente.

Nas situações relatadas, a jurisprudência já reconheceu que os bancos não podem ser responsabilizados pelo pagamento de cheques antes das datas que constarem de sua emissão, apenas o credor.

• Cheque cruzado: O cheque cruzado por duas linhas paralelas em sua face, lançadas pelo sacador ou portador, restringe a sua circulação, pois só pode ser pago a um banco ou a um cliente do sacado. Existem duas modalidades de cruzamento: a geral e a especial.

• Cheque administrativo: Esse tipo de cheque permite que se possa ser emitido cheque contra o próprio banco sacador, desde que não ao portador.

• Cheque especial: Os estabelecimentos bancários, a fim de acolherem e prestigiarem clientes de qualidade, favorecem para eles a movimentação de contas sem que necessariamente tenham, no momento, fundos disponíveis. São os chamados, na prática, de “cheques especiais”. É criada uma linha de crédito aberta ao titular da conta, que pode sacar sem a suficiente provisão de fundos, quando previamente fixada por contrato entre as partes.

• Cheque devolvido: Há ainda a possibilidade do correntista ter seu cheque devolvido por inúmeros motivos. De acordo com as Resoluções do Banco Central, o cheque poderá ser devolvido, por exemplo, quando não tiver fundos, quando a conta for encerrada, quando houver divergência ou insuficiência de assinatura, feriado municipal não previsto, entre outras causas.

Nos casos de cheques devolvidos por alguma inexatidão no preenchimento do cheque, quer quanto a valores quer quanto ao beneficiário ou data, não haverá cobrança de tarifas de serviços e sequer deverão constar de qualquer relatório ou relação de emitentes com notas desabonadoras.

Os correntistas que tiverem um cheque devolvido por duas vezes poderão ter sua conta encerrada e constarão de uma relação de correntistas com conta encerrada.

• Cheque de viagem: É o cheque viajeiro ou o traveller’s check, na sua língua de origem. Serve para facilitar a segurança dos recursos que o viajante ou turista transporta consigo em suas viagens. Os estabelecimentos bancários que com eles operam vendem o cheque isolado ou em talonários, de importâncias fixas, impressas no seu texto. Pode ser pago na própria agência emissora e outra qualquer do lugar ou de local diverso. O beneficiário (viajante) consigna sua assinatura na parte superior de cada documento, bastando assinar novamente no lugar indicado para que seja pago pela agência do lugar.

O cheque da mesma praça (agência e lugar de emissão no mesmo município) deve ser apresentado ao banco sacado para pagamento no prazo de até 30 (trinta) dias da data de sua emissão, e em até 60 (sessenta) dias caso seja de praças diferentes (agência e lugar de emissão em municípios diferentes).

Mesmo depois de vencido o prazo de apresentação, o cheque pode ser pago, desde que não tenha sido contraordenado nem haja decorrido o prazo prescricional.

Caso o cheque não venha ser compensado, o credor poderá encaminhá-lo a protesto e, em caso da permanência do inadimplemento, cobrá-lo judicialmente.

Quanto à prescrição (prazo para ingresso da ação judicial), podemos dizer que o cheque tem um prazo inferior do que os demais títulos estudados, porque se trata de uma ordem de pagamento à vista.

Assim, de acordo com o Artigo 59 e seguintes da Lei 7.357 de 02 de setembro de 1985, o prazo de prescrição é de somente 06 (seis) meses contados da data da apresentação e, se o cheque não foi apresentado, a partir do último dia em que deveria ter sido apresentado no banco.

O cheque goza da presunção de liquidez, certeza e exigibilidade por sua condição de título de crédito e, em razão destas condições e por ficção legal, é um título executivo.

De acordo com o Artigo 47 e seguintes da mesma lei, na execução do cheque logo depois de citado judicialmente o devedor, ele terá 24 (vinte e quatro) horas para pagar ou indicar bens a penhora.

Se o devedor tiver qualquer defesa a ser deduzida contra a legalidade ou legitimidade do título de crédito, independentemente dos seus argumentos, ela somente poderá ser produzida, ou recebida pelo juiz, depois de consumada a penhora dos bens que garantam a eficácia da execução.

A prescrição, por outro lado, fará com que todos os benefícios da presumível segurança que o cheque possa oferecer, a princípio, inclusive a sua força executiva, pereçam irremediavelmente em curtíssimo espaço de tempo.

Depois de decorrida a prescrição, o cheque não servirá para instruir processos de execução e somente poderá ser cobrado pela via da ação de conhecimento [prazo de até 02 (dois) anos do término do prazo prescricional da execução], que admite provas e discussões em torno da sua origem de sua legalidade, bem como não haverá penhora de bens para garantir a eficácia da cobrança.

Devemos ter em mente que há outros títulos de crédito, mas que não são tão utilizados.

Daí a necessidade de não se sentir contente com o que aprendeu até aqui.

Outro motivo para que você amplie seus conhecimentos vem do fato de que, em Direito, há vários entendimentos doutrinários e até mesmo vários posicionamentos da própria jurisprudência (várias decisões judiciais de tribunais diferentes). Então, estudando você poderá conhecê-los melhor.

indicação DE LEITURA

Nome do livro: Direito Empresarial Brasileiro - Títulos e Créditos

Editora: Atlas

Autor: Mamede, Gladston

ISBN: 9788597014129

Não se pode negar que os cheques, as notas promissórias, as duplicatas, as cédulas de crédito etc. povoam a vida das pessoas. Essa disseminação maior fez com que a importância desse instrumento jurídico não mais se restringisse ao comércio e às empresas: tornou-se um tema e uma prática que alcança os mais variados nichos da sociedade. Ao longo do tempo, os títulos e seu regulamento jurídico foram submetidos aos desafios dos casos concretos, sendo interpretados pelos tribunais. Isso nos conduziu a um redimensionamento da teoria clássica, que foi ajustada às exigências econômicas da contemporaneidade.

Assim, afirmaram-se os princípios da boa-fé, do equilíbrio, da lisura, coroados pela entrada em vigor do atual Código Civil brasileiro. Dividido em duas partes (Parte Geral e Parte Especial), este livro permite a professores e alunos estudarem a disciplina a partir do debate atual dos tribunais.

CONCLUSÃO

Iniciamos voltando no tempo para descobrir que desde os tempos mais remotos, quando os homens começaram a trocar entre si o que produziam, devido ao dinamismo e evolução da humanidade, surgiu a necessidade de um produto comum que pudesse ser trocado pelo que cada grupo precisasse, fazendo com que as mercadorias fossem adquiridas mais facilmente. Eis assim a moeda de troca.

As novas relações de troca de mercadorias por moeda, por sua vez, necessitavam de normas que as regulassem, e a criação dessas normas, ainda que de forma rudimentar, foi o nascedouro do Direito Comercial.

No momento em que se começou a positivar normas sobre os direitos e deveres, foram surgindo as figuras inerentes às relações comerciais, uma vez que tudo ainda era muito  e a única atividade que se podia considerar como desenvolvida era o comércio.

Algumas destas figuras foram solidificadas pela Teoria dos Atos de Comércio, responsável também pelo surgimento do Direito Comercial.

Mais uma vez, a evolução clama por mudanças, posto que o comércio foi desenvolvendo, bem assim, as demais atividades, como as indústrias (primeiro com as manufaturas e mais adiante as fábricas) e a prestação de serviços. Com a ampliação dos atos e fatos que necessitavam de normatização, ao adaptar a teoria para as novas condições, surge a Teoria da Empresa como base para o Direito Comercial. Este, no entanto, tornou- se um termo limitado aos antigos atos de comércio que agora não estavam mais isolados, mas acompanhados por outras atividades. Surge assim a denominação Direito Empresarial (ou Mercantil).

Descobrimos daí o porquê de tamanha mistura entre ambas as denominações quando tratamos desse ramo do direito.

Um outro mito que conseguimos derrubar foi o de que, por ter normas no Código Civil, o Direito Empresarial não seria ramo autônomo, o que é um engano, pois o que torna um ramo do direito autônomo é seu objeto, que no caso é, basicamente, disciplinar a circulação dos bens entre os que os produzem e aqueles que os consomem, além da existência inequívoca de princípios e legislação próprias e específicas.

Tivemos contato com os demais ramos do direito com os quais o Direito Comercial se relaciona diretamente e, vimos quais são os seus sub-ramos, ou seja, aqueles que “descendem” diretamente dele.

(FCC - 2018 - SEFAZ-SC - Auditor-Fiscal da Receita Estadual - Auditoria e Fiscalização (Prova 1) – Pag. 32 da apostila) - Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. 

Nessa hipótese:

Escolha uma:

a.

Precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.(acertada)

b.

Não há necessidade de autorização judicial, bastando a representação ou assistência regular, por conta e risco do representante legal do incapaz no tocante às relações jurídicas da empresa com terceiros e em face dos demais sócios.

c.

Há necessidade de autorização judicial, que uma vez concedida será irrevogável, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa em continuá-la, ouvidos os representantes legais do incapaz e sem prejuízo dos direitos de terceiros.

d.

Precederá autorização judicial, passível de revogação eventual, após exame das circunstâncias, conveniência e riscos da continuação da empresa, ouvidos os representantes legais do incapaz e com prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.

e.

Em regra, não haverá necessidade de autorização judicial, salvo se terceiros a pleitearem, bastando a administração da empresa pelos representantes legais do incapaz, com ratificação oportuna de seus atos pelos demais diretores e sócios da empresa.

(VUNESP - 2018 - TJ-RS - Juiz de Direito Substituto) - Para os efeitos da Lei Complementar no 123/2006, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o artigo 966 do Código Civil em vigor, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

Escolha uma:

a.

no caso da microempresa, aufira em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais); no caso de empresa de pequeno porte, aufira receita bruta superior a R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

b.

no caso da microempresa, aufira em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); no caso de empresa de pequeno porte aufira receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).(acertada)

c.

no caso da microempresa, aufira em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); no caso de empresa de pequeno porte aufira receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

d.

no caso da microempresa alcança em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); no caso de empresa de pequeno porte, aufira receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais).

e.

no caso da microempresa, aufira em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais); no caso de empresa de pequeno porte aufira receita bruta superior a R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) e igual ou inferior a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais).
 

(FCC - 2017 - PROCON-MA - Fiscal de Defesa do Consumidor) - Quanto aos prepostos, é correto afirmar:

Escolha uma:

a.

Gerente é o preposto, permanente ou temporário, no exercício da sede da empresa, cujos poderes se estendem sobre suas filiais ou sucursais.

b.

O preposto não pode, sem autorização escrita, fazer-se substituir no desempenho da preposição, sob pena de os sócios da empresa responder solidariamente pelas obrigações contraídas e o preposto responder subsidiariamente pelos atos do substituto.

c.

Salvo autorização expressa ou assentimento tácito, o preposto não poderá negociar por conta própria ou de terceiro, nem participar, direta ou indiretamente, de operação do mesmo gênero da que lhe foi atribuída, sob pena de responder por perdas e danos materiais e morais. 

d.

Quando a lei não exigir poderes especiais, considera-se o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados e, na falta de estipulação diversa, consideram-se solidários os poderes conferidos a dois ou mais gerentes.(Acertada)

e.

As limitações contidas aos poderes outorgados ao gerente serão sempre ineficazes em relação às pessoas com quem ela tratar.

(CESPE - 2017 - PGE-SE - Procurador do Estado) - Com relação ao empresário e aos prepostos, assinale a opção correta de acordo com a legislação pertinente.

Escolha uma:

a. A inscrição do empresário na junta comercial é requisito para a sua caracterização.

b.

A lei prevê cobrança de multa do incapaz que exercer diretamente atividade própria de empresário.

c.

O gerente de empresa poderá delegar poderes de representação, uma vez que as prerrogativas a ele conferidas, embora pessoais, são transferíveis.

d.

No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante terceiros, pelos atos culposos.

e.

O empresário casado pode alienar os bens imóveis que integram o patrimônio da empresa sem outorga conjugal.(acertada)

(VUNESP - 2017 - TJ-SP - Juiz Substituto) - Quais dos elementos indicados a seguir são considerados indispensáveis para a existência de uma empresa?

Escolha uma:

a.

Lucro, sociedade e aviamento.

b.

Produção racional, comercialização dos produtos e função social.

c.

Eficiência, registro no órgão competente e estabilidade.

d.

Atividade, empresário e estabelecimento.(acertada)

e.

Nenhuma das respostas anteriores.

(FMP Concursos - 2014 - TJ-MT – Provimento) - Não é considerada empresarial a atividade:

Escolha uma:

a. desenvolvida por uma sociedade anônima.

b. organizada que negocie bens imóveis.

c. exercida por sociedades de economia mista ou empresa pública.

d. organizada sob a forma de cooperativa.(acertada)

e. desenvolvida pelas sociedades de economia mista e empresas públicas.

(VUNESP - 2016 - TJ-SP - Titular de Serviços de Notas e de Registros – Remoção).

Considera-se juridicamente empresa:

Escolha uma:

a. a atividade economicamente organizada exercida pelo empresário.(acertada)

b. o fundo de comércio das entidades empresariais.

c. as sociedades empresárias registradas devidamente no Registro de Comércio.

d. as sociedades unipessoais que exerçam atividade econômica para produção ou circulação de bens ou serviços, de maneira habitual e com intuito de lucro.

e. nenhuma das alternativas anteriores.

(FAURGS - 2016 - TJ-RS - Juiz de Direito Substituto) - Sobre a disciplina jurídica da atividade empresarial no Brasil, assinale a alternativa correta:

Escolha uma:

a. A definição de empresa pelo Código Civil adota seu perfil subjetivo, como sujeito de direitos.

b. O exercício de atividade empresarial por sociedade não inscrita no registro de empresas implica a ineficácia dos negócios celebrados em relação à própria sociedade e a terceiros.

c. A participação de uma mesma pessoa como sócia em mais de uma Empresa individual de responsabilidade limitada (Eireli) pode caracterizar a formação de grupo econômico.

d. Pessoa que desempenhe atividade rural e esteja matriculada no registro de empresa pode requerer recuperação judicial.(acertada)

e. O tratamento diferenciado assegurado às microempresas e empresas de pequeno porte não as dispensa da publicação dos atos societários, ainda que de forma resumida.

(CESPE - 2016 - TJ-DFT – Juiz) - A respeito da empresa individual de responsabilidade limitada, assinale a opção correta.

Escolha uma:

a. A empresa individual de responsabilidade limitada não pode resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária em um único sócio.

b. A pessoa natural que constituir empresa individual de responsabilidade limitada pode figurar em outras pessoas dessa espécie.

c. A expressão “EIRELI" deve compor o nome empresarial, devendo constar após a firma ou denominação social da empresa.(acertada)

d. O capital social desse tipo de empresa não pode ser superior a cem vezes o maior salário mínimo vigente no país.

e. Aplicam-se à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades simples.

A respeito da recuperação judicial, assinale a afirmativa correta.

a) O juiz somente poderá conceder a recuperação judicial do devedor cujo plano de recuperação tenha sido aprovado pela assembleia geral de credores.

b) O devedor poderá desistir do pedido de recuperação judicial a qualquer tempo, desde que antes da concessão da recuperação judicial pelo juiz, bastando, para tanto, comunicar sua desistência ao juízo da recuperação.

c) O juiz decretará falência, caso o devedor não apresente o plano de recuperação no prazo de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação.(acertada)

d) O plano de recuperação apresentado pelo devedor, em hipótese alguma, poderá sofrer alterações.

É correto afirmar que pode requerer recuperação judicial o devedor que

a) não tenha, há menos de cinco anos, obtido concessão de recuperação judicial.(acertada)

b) exerça regularmente suas atividades há mais de cinco anos.

c) não tenha, há menos de cinco anos, obtido parcelamento de débitos inscritos na dívida ativa da União, Estados ou Municípios.

d) não tenha, há menos de cinco anos, seu nome inscrito em cadastros de devedores inadimplentes.

(ESAF - 2015 - PGFN - Procurador da Fazenda Nacional) - Assinale a opção correta.

Escolha uma:

a. Por configurar uma universalidade de fato, o estabelecimento empresarial pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.(acertada)

b. O adquirente do estabelecimento empresarial responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, ficando o devedor primitivo subsidiariamente responsável pelo pagamento das dívidas pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data da publicação da alienação, quanto aos créditos vencidos; ou da data do vencimento, quanto aos créditos vincendos.

c. Com exceção das dívidas de natureza trabalhista e fiscal, a aquisição de estabelecimento empresarial em alienação judicial promovida em processo de falência ou de recuperação judicial exime a responsabilidade do adquirente pelas obrigações anteriores.

d. A transferência do estabelecimento empresarial importa a sub-rogação do adquirente nos contratos negociados anteriormente pelo alienante, podendo os terceiros rescindir apenas aqueles contratos que têm caráter pessoal.

e. De acordo com a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), considerado o princípio da preservação da empresa, não é legítima a penhora da sede do estabelecimento empresarial.

(CONSULPLAN - 2018 - TJ-MG) - Titular de Serviços de Notas e de Registros – Remoção. 

Assinale a alternativa correta quanto ao exercício de empresa.

Escolha uma:

a. 

O sócio incapaz pode exercer a administração da sociedade.

b.

Poderá o incapaz continuar a empresa antes exercida quando capaz.

c.

A continuidade do exercício empresarial do incapaz prescinde de autorização judicial.

d.

Se exercer atividade de empresário, mesmo legalmente impedido, responderá pelas obrigações contraídas.(acertada)

e.

Para a continuidade do exercício empresarial do incapaz é imprescindível a autorização judicial.

(CESGRANRIO - 2018 - Petrobras - Advogado Júnior ) - Um empresário emprestou elevada quantia em dinheiro a uma sociedade limitada do ramo de supermercados, regularmente constituída e com capital integralizado. Caso não haja o pagamento da dívida, de acordo com o Código Civil de 2002, a (o):

Escolha uma:

a.

integralização do capital impede que o patrimônio dos sócios responda pelas dívidas e obrigações contraídas pela sociedade, mesmo em casos de abuso da personalidade jurídica.

b.

patrimônio dos sócios e o patrimônio da pessoa jurídica, solidariamente, responderão pelas dívidas e obrigações nas sociedades limitadas com capital integralizado.

c.

patrimônio dos sócios responderá pelas dívidas e obrigações da sociedade, apenas se houver confusão patrimonial com comprovada má-fé dos sócios.

d.

patrimônio da sociedade responderá pelas dívidas e obrigações, assim como o patrimônio dos sócios, por força da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica.

e.

patrimônio que responderá pela dívida será o da sociedade; o patrimônio dos sócios responderia pela dívida na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica(.acertada)

(CESPE - 2017 - DPE-AL - Defensor Público) - Assinale a opção que apresenta a denominação dada a pessoa capaz ordenada ao exercício profissional de atividade economicamente organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços.

Escolha uma:

a.

Sociedade anônima.

b.

Sociedade limitada.

c.

Empresa.

d.

Empreendedor.

e.

Empresário.(acertada)

MPT - 2017 - MPT - Procurador do Trabalho) - Em relação ao Direito de Empresa, analise as seguintes afirmativas:

I. Os conceitos de empresa e empresário não se confundem, pois enquanto a primeira é a atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, o segundo é aquele que exerce a atividade econômica organizada profissionalmente. A empresa pode ser exercida por meio do empresário individual ou por sociedade empresária. Desta forma, a empresa não se confunde com a pessoa natural inscrita no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), nem com a pessoa jurídica registrada no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ).

II. A empresa é o empresário individual ou a sociedade empresária que realiza atividade econômica organizada, registrada no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ).(acertada)

III. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

IV. Quem exerce a atividade empresarial é o empresário, seja ele individual ou na forma societária, que não se confunde com a figura do sócio, que é uma das partes que detém qualquer fração, ou a mesmo a totalidade, do capital social da entidade societária.

Assinale a alternativa CORRETA:

Escolha uma:

a.

II, apenas. acertada

b.

III, apenas.

c.

I, apenas.

d.

II e III, apenas.

e.

I e III, apenas.

(CONSULPLAN - 2017 - TJ-MG - Titular de Serviços de Notas e de Registros – Remoção) - O Código Civil brasileiro adotou, de forma indireta, uma definição para o termo jurídico “empresa”. Levando em conta, esta definição, amplamente aceita e adotada pela doutrina pátria, a palavra-chave que está presente nesta definição é:

Escolha uma:

a. atividade.(acertada)

b. pessoa.

c. coisa.

d. instituição.

e. bens.

(AOCP - 2016 - Prefeitura de Juiz de Fora - MG - Auditor Fiscal) - Observadas as nuances relacionadas à conformação da Teoria da Empresa no âmbito do Direito brasileiro, tem-se, hoje, que empresa é:

Escolha uma:

a. o estabelecimento onde o comerciante exerce, de maneira formal, a atividade econômica.

b. a firma registrada na Junta Comercial, representativa da figura jurídica do comerciante.

c. atividade econômica organizada para a circulação ou a produção de bens ou de serviços.(acertada)

d. o resultado da composição do nome empresarial.

e. é o empresário propriamente dito.

(FAURGS - 2016 - TJ-RS - Juiz de Direito Substituto). A desconsideração da personalidade jurídica:

Escolha uma:

a. é consequência necessária da ausência de arquivamento dos atos constitutivos da sociedade limitada.

b. é admitida também para a responsabilização da sociedade por dívidas pessoais dos sócios.(acertada)

c. exige a prova do desvio de finalidade, mesmo quando se trate de relações de consumo.

d. abrange também os empresários individuais, considerando sua função de assegurar o direito dos credores.

e. nunca atinge o patrimônio de sócios que tenham se retirado da sociedade.

(TRT 2R (SP) - 2016 - TRT - 2ª REGIÃO (SP) - Juiz do Trabalho Substituto) - Com relação à empresa assinale a alternativa correta:

Escolha uma:

a. A teoria da empresa trazida no Código Civil, em vigor, a define como atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços e tem fundamento doutrinário no Direito Italiano.(acertada)

b. Aquele que exerce profissão intelectual, de natureza científica, mesmo com o concurso de auxiliares, não pode ser considerado empresário.

c. A incapaz é vedado continuar o exercício da empresa que exercia ao tempo em que capaz.

d. A sentença que homologa o divórcio do empresário não é oponível a terceiros.

e. Os cônjuges podem contratar sociedade entre si, salvo se casados, mediante pacto antenupcial, no regime de separação de bens.

(FGV - 2015 - Prefeitura de Niterói - RJ - Fiscal de Tributos) - A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI) é uma pessoa jurídica que pode ser constituída por pessoa natural, desde que seja aportado um valor em bens ou em numerário de, no mínimo, 100 (cem) salários mínimos, totalmente integralizado. 

Em relação a EIRELI, analise as afirmativas a seguir:

I. O administrador da EIRELI, sempre pessoa natural, poderá ser designado no ato de constituição ou em ato separado.

II. O nome empresarial da EIRELI não pode ser usado pelo instituidor, exceto se for administrador com os necessários poderes.

III. A pessoa natural somente poderá instituir uma EIRELI para participar dela.

IV. A EIRELI enquadrada como microempresa terá direito, em sede de recuperação judicial, ao parcelamento de seus débitos com prazos 20% (vinte por cento) maiores do que aqueles ordinariamente concedidos.

V. Em caso de concentração de todas as quotas de uma sociedade empresária na titularidade de sócio pessoa natural, esse poderá requerer a transformação do registro em EIRELI.

Está correto o que se afirma em:

Escolha uma:

a. III, apenas.

b. II e IV, apenas.

c. I, II e V, apenas.

d. I, II, IV e V, apenas.

e. I, II, III, IV e V.(acertada)

JUCESC - Analista Técnico Administrativo ll) - Assinale a alternativa que indica corretamente os princípios sob os quais, o nome empresarial deverá se pautar.

Escolha uma:

a. Princípios da veracidade e da novidade.(acertada)

b. Princípios da veracidade e da reciprocidade.

c. Princípios da reciprocidade e da comodidade.

d. Princípios da especificidade e da novidade.

e. Princípios da publicidade e da veracidade.